现代司法理念与法官思维方式/赵尊科
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:19:05 浏览:9717
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现代司法理念与法官思维方式
赵尊科
随着我国司法改革不断深入，为已经和将要进行的各项改革提供理论依据成为当务之急。一系列事实表明，对各项司法改革最好的诠释应当是践行现代司法理念。法官作为践行现代司法理念的主力军，不但应当具有现代司法理念，而且要学会用现代司法理念去思考和解决问题，逐渐形成符合现代司法理念的思维方式。本文拟就现代司法理念与法官思维方式诸问题进行初步探讨。
一、 现代司法理念的基本内涵
中山大学教授任剑涛指出，现代社会可以被称为“陌生人社会”，它的规模庞大、人口众多、关系交错、成分复杂，是大型复杂的社会。 “人们迅速抛弃了所有的传统，整合社会思想的中心价值观念不再有支配性，偶像失去了光环，权威失去了威严，在市场经济中解放了的“众神”迎来了狂欢的时代。”[注1]利益的多元化和冲突的无所不在是现代社会的主要特征之一，规范和规范意识对于保持现代社会的公正、有序显得尤为重要，法律规范这一特殊的公共规范在现代社会中的作用日益突现。但是，“徒法不足以自行”，法律规范在社会生活中发挥作用需要依赖于司法者的运作。所以，司法者的素质对于法律作用的发挥至关重要，具有现代司法理念是对法官素质的基本要求，也是时代对于法官的召唤。
什么是现代司法理念？其基本内涵是什么？在面对这些问题的时候，我们不得不承认我们还有一种陌生感。“现代司法理念”这个词是在近几年才出现在我们的语境中。我们有自己的现代司法理念吗？它与西方的现代司法理念是同一的吗？我们应当具有什么样的现代司法理念呢？回答这些问题，我们感觉很窘迫。
法学界对于现代司法理念的内涵进行了初步分析，有的学者将其表述为：司法独立与法官独立、程序正义、司法消极主义，并将其定义为最基本的司法理念；[注2]有的法官则认为，现代司法理念的内涵包括司法中立、司法公正、司法独立、司法民主、司法公开、司法效率、司法廉洁、司法程序和司法职业化。[注3]
最高人民法院2002年7月18日发布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》（以下简称《法官职业化意见》）要求法官要增强八种职业意识，一是政治意识、大局意识；二是审判独立意识和中立意识；三是平等意识；四是司法公正意识；五是司法效率意识；六是自尊意识；七是司法文明意识；八是司法廉洁意识。职业意识属于司法理念的范畴，尽管《法官职业化意见》没有明确指出哪些职业意识属于现代司法理念，但它为我们探讨现代司法理念的基本内涵提供了重要参考。
笔者认为，分析现代司法理念的基本内涵要紧紧把握“现代”二字，它既应是对传统司法理念的扬弃，又应具有一些特有的内容。现代司法理念的基本内涵可从以下四个方面来把握：
一是司法公正、司法平等、司法廉洁。公正、平等是司法永恒追求，廉洁是对司法者的一贯要求。所以，司法公正、司法平等、司法廉洁属于司法理念的核心内容，也是司法理念的精华，现代司法理念当然应当包含这些内容。
二是司法独立和法官独立。我国宪法明确规定了审判独立原则，审判独立便意味着司法独立和法官独立。司法独立和法官独立是实现司法公正的基本保证，只有实现了司法独立，审判工作才能最大限度地排除各种权力的干预，才能从根本上消除“权大于法”的现象。同样地，只有实现了法官独立，法官的身份才有保障，法官才能敢于并真正对审判负责，才能真正建设一支高素质的职业法官队伍。在我国，由于多种因素的制约，司法独立和法官独立还未完全实现，司法独立和法官独立的司法理念也未得到广泛的社会认同。
三是司法程序公正。程序公正是相对于实体公正而言的。美国哲学家约翰.罗尔斯在其名著《正义论》举了一个孩子们分蛋糕的例子来说明程序对于结果（实体）的重要意义，他认为此例子中可以通过“一个孩子切蛋糕，另一个孩子先拿一块”的程序来解决公正的问题，这个公正的程序决定了公正的结果。由此可见，程序公正本身具有独立的价值，失去了程序公正，实体公正便无从谈起。因此，判断法官的决定是否正确，首先要看作出这种决定的程序是否正确。司法程序公正还意味着作出司法决定所依据的事实只能是通过证据规则推定的事实，而非客观事实。
四是司法消极。司法本身是一种争端解决机制，但“社会上发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决的，……在现实中没有通过诉讼就得到解决的纠纷不计其数，……通过当事人之间的交涉、第三者的斡旋以及调解、仲裁等‘准司法机关’而达到解决的，与通过审判解决的相比，占压倒多数。”[注4] 司法消极意味着要防止司法权的过分扩张，重视诉讼外纠纷的解决机制，不能企求将纠纷集中到法院进行解决，法律不是万能的，法院也决非无所不能。司法消极还要求法官要摒弃强职权主义的做法，将应当由其他诉讼参与者所做的工作交还出去，回到“坐堂问案”上来，避免对诉讼事务大包大揽。
五是司法效率。英国有句古谚：正义被耽搁等于正义被剥夺。由此可见，司法拖延也是一种不公正。司法活动应当提高工作效率，充分体现诉讼经济的原则，让一个向法院寻求援助的人早日得到援助。最高人民法院已将“公正与效率”作为21世纪的工作主题，司法效率作为一种现代司法理念，正逐渐为广大法官所理解和接受。值得注意是，“与低效率代价惨重的教训相比，这另一个教训就不甚为人熟悉、不甚明显了，它就是：高效率的代价亦是惨重的。”[注5]“萝卜快了不洗泥”，片面追求高效率便难以保证司法的质量。所以，对司法效率的正确观念应当是：按照法律规定的期限办理案件就是有效率的。
二、现代司法理念指导下的法官思维方式
法官应当具有法律思维方式，即按照法律的逻辑来观察、分析、解决问题。法官思维的基石是现代司法理念，它决定着法官的思维方式，也是检验法官思维方式正确与否的标准。
现代司法理念指导下的法官思维方式具有以下特点：
（一）以法律至上为核心，这是法官思维的出发点和归宿。法官的工作就是按照法律的原则解释法律，通过审判活动实现法律的价值。换句话说，法官是法律的忠实仆人。
（二）以法律权利和法律义务分析为基本内容。法律规范是一种社会规范，它通过规定人们的权利与义务来指引人们在社会活动中如何行为、调整人们的社会关系。法律权利和法律义务构成了法律规范的内容。法官思维实际上就是通过对法律权利和法律义务进行分析，确定法律权利的享有和法律义务的承担。
（三）“以形式合理性优先于实质合理性、程序公正优先于实体公正、普遍正义优先于个案正义、理由优先于结论、合法性优于客观性为基本原则。”[注6]
1、 形式合理性优先于实质合理性原则。纠纷的存在决定了人类必须寻找解决纠纷的机制，法律以及由此而来的司法便是人类认同的解决纠纷机制之一。法律解决机制不是尽善尽美的，人类也不可能找到尽善尽美的解决机制。同其他解决机制一样，法律解决的过程和结果之所以为人类所接受，是因为其形式合理性。法官的工作首先是按照证据规则审查所有证据，然后用有效证据推演出法律事实，最后适用法律作出决定。法官作出的决定过程和最终的决定只要是合乎法理的，就应当被认为是正确的，尽管此决定可能实质上并不合理。
2、程序公正优先于实体公正原则。它要求法官必须依据法定的程序对案件实体作出判决，坚守“违背法律程序的判决是不公正的”观念。从程序公正与实体公正的关系上来看，程序公正并非实体公正的附属物，它本身具有独立的价值。
3、普遍正义优先于个案正义原则。法律具有概括性和普遍性的特点，它一方面要求法官对于相同的情况必须作出相同的处理。例如在刑事案件中，某法律规定，偷窃他人财物500元者，处拘役6个月。现在有两个人：甲平时游手好闲，好吃懒做，一天在邻居那里偷了500元；乙因母亲病重无钱医治，为付药费而偷了杂货店500元。对以上两人就必须按照同一法律标准去判处，这样才能体现普遍正义。另一方面要求法官应当将原则性与灵活性溶合于审判实践中，立足于普遍正义去追求个案正义。
4、理由优先于结论原则。法律思维要求能够支持结论的理由要符合两个条件：一要公开，二要合法。“法律思维的过程就是寻找最佳理由的过程”，[注7]是由最佳理由得出结论，而非先有结论再去找最佳理由。
5、合法性优于客观性原则。司法的目的不是为了寻求事实的真象，而是解决纠纷。法官裁判所依据的事实也不可能是客观事实，而只能是拟制的事实，即法律事实。如甲借了乙5000元钱，乙不慎将甲向其出具的借条丢失，在没有其他证据证明或其他证据不能有效证明双方的借款关系存在的情况下，在法官思维方式下确认的事实只能是“甲借乙5000元钱的事实不能认定”。这一结果对于乙来说，相当于甲没有借过钱，乙可能难以接受法官的这种确认，但从法律角度衡量，这种确认和依此作出的裁决却是合法的。
法官的这种思维方式与其他主体的思维方式有着明显的差异：
1、立法者。立法者主要通过立法活动来解决社会利益冲突和资源分配问题。其思维方式有以下特点：（1）遵守宪法的基本原则；（2）维护国家整体利益和法制的统一与尊严；（3）实事求是，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。（4）发扬民主，保障人民通过多种途径参与立法活动；（5）原则性与灵活性相结合；（6）保持法的稳定性、连续性与适时的废、改、立相结合；（7）肯定既得成果与前瞻性、创造性相结合；（8）总结现实经验与借鉴历史和外国经验相结合。而法官思维方式则要求应忠实于立法者制订的法律，正如英国哲学家培根在《论司法》一文中所述，司法者的职责是jus dicere而不是jus dare，也就是说，只是解释和实施法律，而绝不是制订或更改法律。
2、法律学者。法律学者的思维可以用批判性和理论性来概括。一方面，学者总是用挑剔的眼光看待现行的法律制度和法律规范；另一方面，学者主要思考法律文字背后的东西，力求在不懈地思辨中构建新的理论大厦。“司法官不必扮演学者，过于热衷于对现行法进行批判和突破，也不必充当立法者甚至救世主，试图通过个案开创法律的新纪元，对其素质的基本要求是忠实于法律和对案件及当事人负责。”[注8]
3、律师。如果把法官比作运动场上的裁判员，律师则相当于运动员。 “律师思维方式的核心是运用法律概念进行思考并以法律许可的方式解决问题。律师不关心事实上发生了什么，只关心证据能够证明什么。杀人偿命和借债还钱这些民间铁律对律师的思维没有约束力，一些颠扑不破的世俗传统原则，会在律师提出的诸如时效、主体资格、管辖权、法律程序、不可抗力、情势变迁等利器的一轮轮攻击下土崩瓦解、灰飞烟灭。”[注9] 由此可以看出，律师的思维方式是攻击型的，意在反驳对方当事人，维护其所代理的当事人的权益；法官则是以中立的第三者身份来解决当事人之间的纠纷的，其思维方式是居中裁判型的，意在充分听取各方当事人的意见，依法作出裁决。
4、行政官员。 关于法官思维方式与与行政官员的不同，“英国法学家韦德曾有过卓见：司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”[注10]郑成良教授也指出，政治思维的最大特点是强调政治上的利弊权衡，表现为平衡、妥协、制约。
5、公众。公众思维方式的特点表现为两个方面：一是道德判断，将善与恶、好与坏作为衡量标准，区别于法官的法律标准。二是追求客观，关注事实上发生了什么，即客观真实，区别于法官的法律事实。
三、现代司法理念指导下的法官思维方式面临的传统和现实压力
现代司法理念指导下的法官思维方式是一种全新的思维方式，正如许多中国人并不习惯在许多方面已经西方化了的中国法律一样，法官的这种思维方式也并不为人们所习惯。在现实生活中，它仍然显得十分另类、标新立异。
一方面，社会对司法进行道德性评判过去是、现在仍然是主流的思维方式，这种道德性评判排斥现代司法理念指导下的法官思维方式，使在这种思维方式指导下的审判变成了冒险。广东省四会县法院法官莫兆军曾在2003年被逮捕，起因是一起借款纠纷案中的借据系原告用胁迫的方式取得，莫法官按照证据规则，在被告未能提出相应的证据的情况下，作出了被告败诉的判决。作为被告的两位老人无法接受这样的判决，选择了自杀，此举在社会上引起了巨大的反响。在司法机关的介入下，证明此判决所依据的事实的确与客观事实不符。在一片谴责声中，莫法官被绳之以法。莫法官判案的思维完全符合司法程序公正的现代司法理念，符合法官思维的基本原则。在法律面前，他是个合格的法官；在道德判断面前，他却成了倍受指责的罪犯。
另一方面，法官所处的现实环境决定了现代司法理念指导下的法官思维方式面临巨大压力。 “在中国，法院是单位，法官是干部，这是在结构和制度设计上给定的。这一前提决定了法官自己作为在法院这个单位中讨生活的人，他所审理的案件中的当事人是同一体系和制度内的另一些单位中人或者是另一些单位。法院的办公用房、车辆、设备，法官的住房、工资、福利及升迁都依赖于这个体系和制度；而法院、法官审理案件则需要与这个体系和制度内的其他单位打交道，并依赖这个体系和其中的单位：取得上级党政领导单位和其他单位的党组织及人事、保卫部门的支持。在这一体系和制度中，法院、法官与当事人必定有共同的领导，这一领导对法院、法官和他们的当事人都可以行使权力；在一些案件中，法官，甚至是法院只起着履行手续的作用。处在这样的体系和制度中，作为单位的法院，在审判、政治与社会保障三个功能中，弱化的是审判功能；作为干部的法官，在‘突出政治’、‘哪里需要哪里去’、‘干一行爱一行’的要求和‘级别决定待遇’、‘领导决定前途’的条件下，不存在职业认同。”[注11]在这种环境下，现代司法理念以及现代司法理念指导下的思维方式很难为广大法官所固守，法官考虑问题的出发点更多地是在法律之外，而非法律本身。
四、法官的现实选择
1、通过审判培养公众形成法律思维的习惯，使现代司法理念在公众中生根、发芽。
印度有句谚语：尽管牛行得很慢，但是地球有耐心。社会公众接受现代司法理念，形成法律思维的习惯是一个漫长的过程，法官必须有足够的耐心，坚持用现代司法理念以及这种理念指导下的思维方式开展审判工作，以此来影响公众思维。因为“法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。”[注12] 事实证明，审判是传播现代司法理念和法律思维的有效途径。全国模范法官李增亮在被问及如何解决法律理论在现实中难以付诸实施的问题时说，要将普遍性的理论与浓厚的乡土习俗有机联接：对善良的风俗运用法律原则予以认可，对那些与法律精神相悖的习俗，通过判决予以否定，并通过对当事人的循循善诱，把法律的理念注入乡土习俗中，培育法律生根的土壤。李法官已得到了当地民众的广泛认同，法律理念和法律思维也正逐渐为人们所接受。
2、坚持用“法律效果与社会效果并重”的理念指导自己的思维方式。
赵尊科
随着我国司法改革不断深入，为已经和将要进行的各项改革提供理论依据成为当务之急。一系列事实表明，对各项司法改革最好的诠释应当是践行现代司法理念。法官作为践行现代司法理念的主力军，不但应当具有现代司法理念，而且要学会用现代司法理念去思考和解决问题，逐渐形成符合现代司法理念的思维方式。本文拟就现代司法理念与法官思维方式诸问题进行初步探讨。
一、 现代司法理念的基本内涵
中山大学教授任剑涛指出，现代社会可以被称为“陌生人社会”，它的规模庞大、人口众多、关系交错、成分复杂，是大型复杂的社会。 “人们迅速抛弃了所有的传统，整合社会思想的中心价值观念不再有支配性，偶像失去了光环，权威失去了威严，在市场经济中解放了的“众神”迎来了狂欢的时代。”[注1]利益的多元化和冲突的无所不在是现代社会的主要特征之一，规范和规范意识对于保持现代社会的公正、有序显得尤为重要，法律规范这一特殊的公共规范在现代社会中的作用日益突现。但是，“徒法不足以自行”，法律规范在社会生活中发挥作用需要依赖于司法者的运作。所以，司法者的素质对于法律作用的发挥至关重要，具有现代司法理念是对法官素质的基本要求，也是时代对于法官的召唤。
什么是现代司法理念？其基本内涵是什么？在面对这些问题的时候，我们不得不承认我们还有一种陌生感。“现代司法理念”这个词是在近几年才出现在我们的语境中。我们有自己的现代司法理念吗？它与西方的现代司法理念是同一的吗？我们应当具有什么样的现代司法理念呢？回答这些问题，我们感觉很窘迫。
法学界对于现代司法理念的内涵进行了初步分析，有的学者将其表述为：司法独立与法官独立、程序正义、司法消极主义，并将其定义为最基本的司法理念；[注2]有的法官则认为，现代司法理念的内涵包括司法中立、司法公正、司法独立、司法民主、司法公开、司法效率、司法廉洁、司法程序和司法职业化。[注3]
最高人民法院2002年7月18日发布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》（以下简称《法官职业化意见》）要求法官要增强八种职业意识，一是政治意识、大局意识；二是审判独立意识和中立意识；三是平等意识；四是司法公正意识；五是司法效率意识；六是自尊意识；七是司法文明意识；八是司法廉洁意识。职业意识属于司法理念的范畴，尽管《法官职业化意见》没有明确指出哪些职业意识属于现代司法理念，但它为我们探讨现代司法理念的基本内涵提供了重要参考。
笔者认为，分析现代司法理念的基本内涵要紧紧把握“现代”二字，它既应是对传统司法理念的扬弃，又应具有一些特有的内容。现代司法理念的基本内涵可从以下四个方面来把握：
一是司法公正、司法平等、司法廉洁。公正、平等是司法永恒追求，廉洁是对司法者的一贯要求。所以，司法公正、司法平等、司法廉洁属于司法理念的核心内容，也是司法理念的精华，现代司法理念当然应当包含这些内容。
二是司法独立和法官独立。我国宪法明确规定了审判独立原则，审判独立便意味着司法独立和法官独立。司法独立和法官独立是实现司法公正的基本保证，只有实现了司法独立，审判工作才能最大限度地排除各种权力的干预，才能从根本上消除“权大于法”的现象。同样地，只有实现了法官独立，法官的身份才有保障，法官才能敢于并真正对审判负责，才能真正建设一支高素质的职业法官队伍。在我国，由于多种因素的制约，司法独立和法官独立还未完全实现，司法独立和法官独立的司法理念也未得到广泛的社会认同。
三是司法程序公正。程序公正是相对于实体公正而言的。美国哲学家约翰.罗尔斯在其名著《正义论》举了一个孩子们分蛋糕的例子来说明程序对于结果（实体）的重要意义，他认为此例子中可以通过“一个孩子切蛋糕，另一个孩子先拿一块”的程序来解决公正的问题，这个公正的程序决定了公正的结果。由此可见，程序公正本身具有独立的价值，失去了程序公正，实体公正便无从谈起。因此，判断法官的决定是否正确，首先要看作出这种决定的程序是否正确。司法程序公正还意味着作出司法决定所依据的事实只能是通过证据规则推定的事实，而非客观事实。
四是司法消极。司法本身是一种争端解决机制，但“社会上发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决的，……在现实中没有通过诉讼就得到解决的纠纷不计其数，……通过当事人之间的交涉、第三者的斡旋以及调解、仲裁等‘准司法机关’而达到解决的，与通过审判解决的相比，占压倒多数。”[注4] 司法消极意味着要防止司法权的过分扩张，重视诉讼外纠纷的解决机制，不能企求将纠纷集中到法院进行解决，法律不是万能的，法院也决非无所不能。司法消极还要求法官要摒弃强职权主义的做法，将应当由其他诉讼参与者所做的工作交还出去，回到“坐堂问案”上来，避免对诉讼事务大包大揽。
五是司法效率。英国有句古谚：正义被耽搁等于正义被剥夺。由此可见，司法拖延也是一种不公正。司法活动应当提高工作效率，充分体现诉讼经济的原则，让一个向法院寻求援助的人早日得到援助。最高人民法院已将“公正与效率”作为21世纪的工作主题，司法效率作为一种现代司法理念，正逐渐为广大法官所理解和接受。值得注意是，“与低效率代价惨重的教训相比，这另一个教训就不甚为人熟悉、不甚明显了，它就是：高效率的代价亦是惨重的。”[注5]“萝卜快了不洗泥”，片面追求高效率便难以保证司法的质量。所以，对司法效率的正确观念应当是：按照法律规定的期限办理案件就是有效率的。
二、现代司法理念指导下的法官思维方式
法官应当具有法律思维方式，即按照法律的逻辑来观察、分析、解决问题。法官思维的基石是现代司法理念，它决定着法官的思维方式，也是检验法官思维方式正确与否的标准。
现代司法理念指导下的法官思维方式具有以下特点：
（一）以法律至上为核心，这是法官思维的出发点和归宿。法官的工作就是按照法律的原则解释法律，通过审判活动实现法律的价值。换句话说，法官是法律的忠实仆人。
（二）以法律权利和法律义务分析为基本内容。法律规范是一种社会规范，它通过规定人们的权利与义务来指引人们在社会活动中如何行为、调整人们的社会关系。法律权利和法律义务构成了法律规范的内容。法官思维实际上就是通过对法律权利和法律义务进行分析，确定法律权利的享有和法律义务的承担。
（三）“以形式合理性优先于实质合理性、程序公正优先于实体公正、普遍正义优先于个案正义、理由优先于结论、合法性优于客观性为基本原则。”[注6]
1、 形式合理性优先于实质合理性原则。纠纷的存在决定了人类必须寻找解决纠纷的机制，法律以及由此而来的司法便是人类认同的解决纠纷机制之一。法律解决机制不是尽善尽美的，人类也不可能找到尽善尽美的解决机制。同其他解决机制一样，法律解决的过程和结果之所以为人类所接受，是因为其形式合理性。法官的工作首先是按照证据规则审查所有证据，然后用有效证据推演出法律事实，最后适用法律作出决定。法官作出的决定过程和最终的决定只要是合乎法理的，就应当被认为是正确的，尽管此决定可能实质上并不合理。
2、程序公正优先于实体公正原则。它要求法官必须依据法定的程序对案件实体作出判决，坚守“违背法律程序的判决是不公正的”观念。从程序公正与实体公正的关系上来看，程序公正并非实体公正的附属物，它本身具有独立的价值。
3、普遍正义优先于个案正义原则。法律具有概括性和普遍性的特点，它一方面要求法官对于相同的情况必须作出相同的处理。例如在刑事案件中，某法律规定，偷窃他人财物500元者，处拘役6个月。现在有两个人：甲平时游手好闲，好吃懒做，一天在邻居那里偷了500元；乙因母亲病重无钱医治，为付药费而偷了杂货店500元。对以上两人就必须按照同一法律标准去判处，这样才能体现普遍正义。另一方面要求法官应当将原则性与灵活性溶合于审判实践中，立足于普遍正义去追求个案正义。
4、理由优先于结论原则。法律思维要求能够支持结论的理由要符合两个条件：一要公开，二要合法。“法律思维的过程就是寻找最佳理由的过程”，[注7]是由最佳理由得出结论，而非先有结论再去找最佳理由。
5、合法性优于客观性原则。司法的目的不是为了寻求事实的真象，而是解决纠纷。法官裁判所依据的事实也不可能是客观事实，而只能是拟制的事实，即法律事实。如甲借了乙5000元钱，乙不慎将甲向其出具的借条丢失，在没有其他证据证明或其他证据不能有效证明双方的借款关系存在的情况下，在法官思维方式下确认的事实只能是“甲借乙5000元钱的事实不能认定”。这一结果对于乙来说，相当于甲没有借过钱，乙可能难以接受法官的这种确认，但从法律角度衡量，这种确认和依此作出的裁决却是合法的。
法官的这种思维方式与其他主体的思维方式有着明显的差异：
1、立法者。立法者主要通过立法活动来解决社会利益冲突和资源分配问题。其思维方式有以下特点：（1）遵守宪法的基本原则；（2）维护国家整体利益和法制的统一与尊严；（3）实事求是，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。（4）发扬民主，保障人民通过多种途径参与立法活动；（5）原则性与灵活性相结合；（6）保持法的稳定性、连续性与适时的废、改、立相结合；（7）肯定既得成果与前瞻性、创造性相结合；（8）总结现实经验与借鉴历史和外国经验相结合。而法官思维方式则要求应忠实于立法者制订的法律，正如英国哲学家培根在《论司法》一文中所述，司法者的职责是jus dicere而不是jus dare，也就是说，只是解释和实施法律，而绝不是制订或更改法律。
2、法律学者。法律学者的思维可以用批判性和理论性来概括。一方面，学者总是用挑剔的眼光看待现行的法律制度和法律规范；另一方面，学者主要思考法律文字背后的东西，力求在不懈地思辨中构建新的理论大厦。“司法官不必扮演学者，过于热衷于对现行法进行批判和突破，也不必充当立法者甚至救世主，试图通过个案开创法律的新纪元，对其素质的基本要求是忠实于法律和对案件及当事人负责。”[注8]
3、律师。如果把法官比作运动场上的裁判员，律师则相当于运动员。 “律师思维方式的核心是运用法律概念进行思考并以法律许可的方式解决问题。律师不关心事实上发生了什么，只关心证据能够证明什么。杀人偿命和借债还钱这些民间铁律对律师的思维没有约束力，一些颠扑不破的世俗传统原则，会在律师提出的诸如时效、主体资格、管辖权、法律程序、不可抗力、情势变迁等利器的一轮轮攻击下土崩瓦解、灰飞烟灭。”[注9] 由此可以看出，律师的思维方式是攻击型的，意在反驳对方当事人，维护其所代理的当事人的权益；法官则是以中立的第三者身份来解决当事人之间的纠纷的，其思维方式是居中裁判型的，意在充分听取各方当事人的意见，依法作出裁决。
4、行政官员。 关于法官思维方式与与行政官员的不同，“英国法学家韦德曾有过卓见：司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”[注10]郑成良教授也指出，政治思维的最大特点是强调政治上的利弊权衡，表现为平衡、妥协、制约。
5、公众。公众思维方式的特点表现为两个方面：一是道德判断，将善与恶、好与坏作为衡量标准，区别于法官的法律标准。二是追求客观，关注事实上发生了什么，即客观真实，区别于法官的法律事实。
三、现代司法理念指导下的法官思维方式面临的传统和现实压力
现代司法理念指导下的法官思维方式是一种全新的思维方式，正如许多中国人并不习惯在许多方面已经西方化了的中国法律一样，法官的这种思维方式也并不为人们所习惯。在现实生活中，它仍然显得十分另类、标新立异。
一方面，社会对司法进行道德性评判过去是、现在仍然是主流的思维方式，这种道德性评判排斥现代司法理念指导下的法官思维方式，使在这种思维方式指导下的审判变成了冒险。广东省四会县法院法官莫兆军曾在2003年被逮捕，起因是一起借款纠纷案中的借据系原告用胁迫的方式取得，莫法官按照证据规则，在被告未能提出相应的证据的情况下，作出了被告败诉的判决。作为被告的两位老人无法接受这样的判决，选择了自杀，此举在社会上引起了巨大的反响。在司法机关的介入下，证明此判决所依据的事实的确与客观事实不符。在一片谴责声中，莫法官被绳之以法。莫法官判案的思维完全符合司法程序公正的现代司法理念，符合法官思维的基本原则。在法律面前，他是个合格的法官；在道德判断面前，他却成了倍受指责的罪犯。
另一方面，法官所处的现实环境决定了现代司法理念指导下的法官思维方式面临巨大压力。 “在中国，法院是单位，法官是干部，这是在结构和制度设计上给定的。这一前提决定了法官自己作为在法院这个单位中讨生活的人，他所审理的案件中的当事人是同一体系和制度内的另一些单位中人或者是另一些单位。法院的办公用房、车辆、设备，法官的住房、工资、福利及升迁都依赖于这个体系和制度；而法院、法官审理案件则需要与这个体系和制度内的其他单位打交道，并依赖这个体系和其中的单位：取得上级党政领导单位和其他单位的党组织及人事、保卫部门的支持。在这一体系和制度中，法院、法官与当事人必定有共同的领导，这一领导对法院、法官和他们的当事人都可以行使权力；在一些案件中，法官，甚至是法院只起着履行手续的作用。处在这样的体系和制度中，作为单位的法院，在审判、政治与社会保障三个功能中，弱化的是审判功能；作为干部的法官，在‘突出政治’、‘哪里需要哪里去’、‘干一行爱一行’的要求和‘级别决定待遇’、‘领导决定前途’的条件下，不存在职业认同。”[注11]在这种环境下，现代司法理念以及现代司法理念指导下的思维方式很难为广大法官所固守，法官考虑问题的出发点更多地是在法律之外，而非法律本身。
四、法官的现实选择
1、通过审判培养公众形成法律思维的习惯，使现代司法理念在公众中生根、发芽。
印度有句谚语：尽管牛行得很慢，但是地球有耐心。社会公众接受现代司法理念，形成法律思维的习惯是一个漫长的过程，法官必须有足够的耐心，坚持用现代司法理念以及这种理念指导下的思维方式开展审判工作，以此来影响公众思维。因为“法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。”[注12] 事实证明，审判是传播现代司法理念和法律思维的有效途径。全国模范法官李增亮在被问及如何解决法律理论在现实中难以付诸实施的问题时说，要将普遍性的理论与浓厚的乡土习俗有机联接：对善良的风俗运用法律原则予以认可，对那些与法律精神相悖的习俗，通过判决予以否定，并通过对当事人的循循善诱，把法律的理念注入乡土习俗中，培育法律生根的土壤。李法官已得到了当地民众的广泛认同，法律理念和法律思维也正逐渐为人们所接受。
2、坚持用“法律效果与社会效果并重”的理念指导自己的思维方式。
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