对抵押担保司法解释的若干法律思考
最高人民法院于二OOO年十二月八日公布了关于适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）若干问题的解释（以下简称该解释）。该解释对《担保法》在实施过程中的许多有争议的问题作出了相应的解释，具有较强的可操作性，但该解释的有些规定仍值得探讨，本文仅对该解释中关于抵押的部分发表一些个人观点与同仁探讨。
一、抵押权、质权、留置权谁更优先。
该解释中明确规定在同一财产上同时存在抵押权和质权或者抵押权和留置权时，法定登记的抵押权优于质权，留置权优于抵押权。笔者认为这样规定太绝对化，没有对各权利形成的时间及是动产权利还是不动产权利等方面加以考虑。
（一） 动产质权与动产抵押权共存的情况。
该解释第七十九条第一款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人
受偿。”该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间顺序对各权利的影响。由于《担保法》本身并未规定这两种权利之间谁更具优先性，因此该规定的含义明显超出了《担保法》关于抵押权与质权均具有优先性的规定，其它民事法律也无类似的规定，最高院的解释属扩张解释，但笔者这样规定有失偏颇。
先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权在先且也登记在先，此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权已经登记，它具有一定的公示性，所以质权人在同意以此动产质权担保时可以或者应当知道该动产已经被抵押，质权人在同意该动产质权担保时应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权，登记的抵押权优于未登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地位作比较，也可得出该抵押权优于该动产质权的结论。
先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况。该解释第七十九条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不妥。首先，动产质权与法定登记的抵押权均具有优先受偿性，《担保法》本身并未规定谁更优先，该动产质权在该法定登记的抵押权设立前已具有完全的法律效力，后设定的法定登记的抵押权产生的对抗力只能向后发生，否则出质人与其他债权人将动产质物恶意进行抵押登记，将如何应付？其次，该解释规定法定登记的抵押权优于质权，上个重要理由是经过法定登记的抵押权具有公示性。但我国现行的登记制度并不完备，该公示性是应当打折的。而动产质权的形成也必须以付质物为生效的条件，交付同样也具有公示性，现在从一定意义上讲交付的公示性并不比登记的公示性弱。再者，因为质权的生效以实际交付为前提，质权人在占有质物的过程中还负有保管质物的义务，所以质权人承担的风险较大，并且质物实际交付后还可有效防止出质人恶意转让或者损坏质物。
（二） 动产抵押权与留置权共存的情况。
该解释第七十九条第二款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”在动产抵押中，由于抵押物实际上仍被抵押人占有，该抵押物的状况容易随抵押人的意志改变而改变，该规定也未区分各权利形成的时间将其一概而论似有不妥。当然这样规定有可操作性强的有利一面，《担保法》的解释者也许正是看中了这一点。
先成立留置权后设定抵押权的情况。在此情况下，留置权优于动产抵押权本人持赞成的态度。首先，留置权是法定产生，且具有很强的公示性，在后设定的抵押权产生之前已具有完全的法律效力。其次，留置物未交付给债务人之前，从一般法律意义上来说债务人还未取得该留置物的所有权，如债务人在该留置物上设定抵押权则该留置物属于所有权有争议的财产，即使将其进行抵押也无效。其三，即使抵押有效其也只应当产生向后的对抗力。最后，动产抵押无需转移对动产的占有即可设立，抵押权人无须承担抵押物灭失的风险，而留置权则以实际占有为前提，留置权人承担的风险比抵押权人要大。此时，留置权如优先于抵押权还可以防止债务人恶意地将留置物取走。
先设定动产抵押权后成立留置权的情况。当然，这种情况一般来讲很少见。但如果债务人将已经抵押的动产交给留置权人进行加工、添附或者与其它物品混合，原抵押物不能认定为当然地消失，而是改变了存在的方式，且多数情况下还升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脱离原抵押物而存在，因此加工、添附或混合后的新物品中应当包含了已经被抵押动产的价值。虽然存在形式改变了，但是事实上已经发生了价值共存。此时若债务人拖欠加工费等，则会产生以上情况。笔者认为，此时动产抵押人有权对加工、添附、混合后的新物品价值主张优先权。在该情况中，从保护留置权人的生产成本（有工资或劳动报酬在内）的角度看，留置权仍优于动产抵押权，本人持赞成态度，但留置权的价值内涵不仅仅是生产成本，仍包括留置要权人的盈利在内，这种盈利权与抵押权的地位应当是平等的。还有，如果出现留置权人与抵押人合谋恶意将抵押物进行加工或以其它方式来制造一个留置权怎么办？这种恶意的行为显然不应当受到法律的保护。例如：台湾《动产担保交易法》第二十五条规定“抵押权人依本条规定实行占有抵押物是时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”笔者认为我国的担保立法应当对恶意的留置权进行限制，增加留置权如优先于抵押权应以善意为前提的内容。否则抵押权人的合法权益很难得到全面保护，况且此情况如产生，对抵押权人来讲举证之难是可想而知的。
二、抵押登记的效力。
该解释的第五十条规定“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”另外该解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这两条规定中均明确了一个意思，即抵押财产的范围以登记记载的为准。笔者认为，这样解释不利于对抵押权人利益的完全保护，至少应当考虑以下两种情况。
（一） 该抵押权的生效是否以法定登记为必要条件。
《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十三条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”从以上规定可以看出，抵押合同的生效，并非都以登记为生效要件。在以登记为生效要件的抵押合同中，抵押权人行使抵押权的内容只能对登记的抵押物主张权利，这无可争议。而在不需以登记为生效要件的抵押合同中，只要抵押人和抵押权人签订的抵押合同是有效的，抵押权就已完全合法存在，抵押合同双方约定抵押物的范围也已生效，无论当事人是否将抵押物进行登记均不影响抵押合同的效力。而该解释第六十一条将此情形也包括进去似有不妥。如果抵押人自行将抵押合同中约定物品部分进行登记或者登记机关在登记中产生了错登或漏登的情况，则会产生抵押权得不到完全保护的情况。这显然降低了抵押人的责任，也与当时双方订立合同的真实意思表示相违背。因此在不以登记为生效要件的抵押合同中，如果抵押合同中约定的抵押物价值大于登记抵押物的价值，那么抵押物的内容应当以约定的为准，除非该登记是抵押权人自行为之的。
（二） 该抵押权的行使是否涉及优先权。
在不需以登记为生效要件的抵押合同中。当登记的内容与约定的内容不一致时，仅从《担保法》本身的规定及法理分析来看，约定的内容自始就是有效的。如果出现以下类似的情况，那么该抵押权在约定部分物品的优先受偿性，应当受到限制，但抵押人的担保义务仍需履行。例如，在该某物品上抵押权与动产质权竟存时，抵押权人要优先质权人受偿，则只能以登记记载的内容来优先于质权人受偿。而未登记的内容可以与质权作为同一顺序的担保债权优先于其他一般债权人受偿；或者以登记的内容与质权一起优先受偿，未登记的部分可与一般债权作为同一顺序债权按比受偿。尤其在该物品上只设立了一个抵押权，没有与其他担保物权相冲突，抵押人也无其他债务，该抵押约定物品的价值大于抵押担保的债权价值，抵押权人仅向抵押人主张担保义务，抵押人应当履行，而不能以未登记为由来取消未登记部分的效力，以减轻抵押人因约定而产生的担保责任。
综上的述，该解释第五十条和第六十一条这样规定有其可操作性较强的一面，但我国现行的抵押登记制度并不完善，尤其“未建工程和在建工程”由哪个部门进行登记很不明确，现实中漏登、错登、难登的现象时有发生，在实际操作中产生的这些弊端应当予以充分考虑。当然要使得第四十七条的规定更合理及完善我国的抵押担保制度，仅仅一部《担保法》是不够的，同时必须对抵押登记机关的机构设制、人员的职责、登记程序方面的法律规定予以完善。关于这方面的规定，在房地产市场发展时间较长的国家的立法中有许多是可以借鉴的地方。
三、对该解释第47条的理解。
该解释第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该规定的出台，为期房抵押提供了较明确的原则性的法律依据。《担保法》第三十六条第二款规定“以出让方式取得的国有使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”因此土地使用权被抵押的土地上房屋理论上也属于抵押物，如仅办理了土地使用权抵押登记的，房屋完成后开发商应当将此房屋继续抵押并办理相关登记。而《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（以下简称286条款）。该解释第四十七条的出台，就使得建设工程价款的优先受偿性与建筑物抵押权的优先受偿性的冲突更加尖锐。
如果开发商一方面以将要建造的期房来设定抵押权以取得银行的贷款，可当贷款归还期满却无力归还贷款，则银行可以向开发商所建的工程主张抵押权以优先受偿；另一方面，开发商又无力支付建筑承包人的工程价款，则承包人可依据286条款向该建设工程主张优先权，那么依照法律规定银行和承包人对该工程拍卖或者折价后的价款均有权主张优先受偿，但这两种权利谁更优先，法律还无明文规定，当然从现行法律规定来看这两种权利可以按比例受偿。
但从这两种权利所保护利益的不同，笔者认为286条款所规定的建设工程的价款的优先权应优于银行的抵押权，属最优先权。建设工程的价款主要由承包人的劳动报酬组成，甚至可以说该劳动报酬是该建设工程价值的组成部分，“依劳工法之发展趋势而言，凡处于从属地位为他人服务者，就其工资及类似之债权，于雇主破产时均享有最优先之受偿权”。（见王泽鉴《民法学说与判例研究》第二册第351页）而抵押权人的利益则属于一般债权人利益，从此角度笔者认为建筑工程的价款应优于抵押权受偿。
另外，从权利性质的角度看，建筑工程的价款的优先受偿权是法律规定的，是法律直接赋于承包人的一种权利；而抵押权则是依法约定而产生的。一个属于法定权利，一个属于约定权利。建筑工程价款的优先性与留置权的优先性相似，只是标的物一个是不动产而一个是动产，但均属于国家为主动保护权利人的利益而设定的，而抵押权则是由权利人自行约定而产生的。可以说建筑工程价款的优先权是一种法定最优先权，而抵押权则不具有这种性质。例如，《法国民法典》第2095条规定“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”这里将优先权和抵押权区分开车来，且优先权是优于抵押权的。笔者建议在将来的民法典中借鉴此规定。
作者：江西才亮律师事务所 李金平
关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知
国家食品药品监督管理局 公安部 卫生部
关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知
国食药监安[2005]481号
各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）、公安厅（局）、卫生厅（局）：
根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条的规定，现公布麻醉药品和精神药品品种目录，自2005年11月1日起施行。
附件：1．麻醉药品品种目录
2．精神药品品种目录
国家食品药品监督管理局 中华人民共和国公安部 中华人民共和国卫生部
二○○五年九月二十七日
附件：1．
麻醉药品品种目录
1．醋托啡 Acetorphine
2．乙酰阿法甲基芬太尼 Acetylalphamethylfentanyl
3．醋美沙朵 Acetylmethadol
4．阿芬太尼 Alfentanil
5．烯丙罗定 Allylprodine
6．阿醋美沙朵 Alphacetylmethadol
7．阿法美罗定 Alphameprodine
8．阿法美沙朵 Alphamethadol
9．阿法甲基芬太尼 Alphamethylfentanyl
10．阿法甲基硫代芬太尼 Alphamethylthiofentanyl
11．阿法罗定 Alphaprodine
12．阿尼利定 Anileridine
13．苄替啶 Benzethidine
14．苄吗啡 Benzylmorphine
15．倍醋美沙朵 Betacetylmethadol
16．倍他羟基芬太尼 Betahydroxyfentanyl
17．倍他羟基-3-甲基芬太尼 Betahydroxy-3-methylfentanyl
18．倍他美罗定 Betameprodine
19．倍他美沙朵 Betamethadol
20．倍他罗定 Betaprodine
21．贝齐米特 Bezitramide
22．大麻与大麻树脂 Cannabis and Cannabis resin
23．氯尼他秦 Clonitazene
24．古柯叶 Coca Leaf
25．可卡因＊ Cocaine
26．可多克辛 Codoxime
27．罂粟秆浓缩物＊ Concentrate of poppy straw
28．地索吗啡 Desomorphine
29．右吗拉胺 Dextromoramide
30．地恩丙胺 Diampromide
31．二乙噻丁 Diethylthiambutene
32．地芬诺辛 Difenoxin
33．二氢埃托啡＊ Dihydroetorphine
34．双氢吗啡 Dihydromorphine
35．地美沙朵 Dimenoxadol
36．地美庚醇 Dimepheptanol
37．二甲噻丁 Dimethylthiambutene
38．吗苯丁酯 Dioxaphetyl butyrate
39．地芬诺酯＊ Diphenoxylate
40．地匹哌酮 Dipipanone
41．羟蒂巴酚 Drotebanol
42．芽子碱 Ecgonine
43．乙甲噻丁 Ethylmethylthiambutene
44．依托尼秦 Etonitazene
45．埃托啡 Etorphine
46．依托利定 Etoxeridine
47．芬太尼＊ Fentanyl
48．呋替啶 Furethidine
49．海洛因 Heroin
50．氢可酮 Hydrocodone
51．氢吗啡醇 Hydromorphinol
52．氢吗啡酮 Hydromorphone
53．羟哌替啶 Hydroxypethidine
54．异美沙酮 Isomethadone
55．凯托米酮 Ketobemidone
56．左美沙芬 Levomethorphan
57．左吗拉胺 Levomoramide
58．左芬啡烷 Levophenacylmorphan
59．左啡诺 Levorphanol
60．美他佐辛 Metazocine
61．美沙酮＊ Methadone
62．美沙酮中间体 Methadone intermediate
63．甲地索啡 Methyldesorphine
64．甲二氢吗啡 Methyldihydromorphine
65．3-甲基芬太尼 3-methylfentanyl
66．3-甲基硫代芬太尼 3-methylthiofentanyl
67．美托酮 Metopon
68．吗拉胺中间体 Moramide intermediate
69．吗哌利定 Morpheridine
70．吗啡＊ Morphine
71．吗啡甲溴化物及其它五价氮吗啡衍生物 Morphine Methobromide and other
pentavalent nitrogen morphine derivatives
72．吗啡-Ｎ-氧化物 Morphine-N-oxide
73．1-甲基-4-苯基-4-哌啶丙酸酯 MPPP
74．麦罗啡 Myrophine
75．尼可吗啡 Nicomorphine
76．诺美沙朵 Noracymethadol
77．去甲左啡诺 Norlevorphanol
78．去甲美沙酮 Normethadone
79．去甲吗啡 Normorphine
80．诺匹哌酮 Norpipanone
81．阿片＊ Opium
82．羟考酮＊ Oxycodone
83．羟吗啡酮 Oxymorphone
84．对氟芬太尼 Parafluorofentanyl
85．１-苯乙基-４-苯基-４-哌啶乙酸酯 PEPAP
86．哌替啶＊ Pethidine
87．哌替啶中间体Ａ Pethidine intermediate A
88．哌替啶中间体Ｂ Pethidine intermediate B
89．哌替啶中间体Ｃ Pethidine intermediate C
90．苯吗庚酮 Phenadoxone
91．非那丙胺 Phenampromide
92．非那佐辛 Phenazocine
93．非诺啡烷 Phenomorphan
94．苯哌利定 Phenoperidine
95．匹米诺定 Piminodine
96．哌腈米特 Piritramide
97．罂粟壳＊ Poppy Shell
98．普罗庚嗪 Proheptazine
99．丙哌利定 Properidine
100．消旋甲啡烷 Racemethorphan
101．消旋吗拉胺 Racemoramide
102．消旋啡烷 Racemorphan
103．瑞芬太尼＊ Remifentanil
104．舒芬太尼＊ Sufentanil
105．醋氢可酮 Thebacon
106．蒂巴因＊ Thebaine
107．硫代芬太尼 Thiofentanyl
108．替利定 Tilidine
109．三甲利定 Trimeperidine
110．醋氢可待因 Acetyldihydrocodeine
111．布桂嗪＊ Bucinnazine
112．可待因＊ Codeine
113．复方樟脑酊＊ Compound Camphor Tincture
114．右丙氧芬＊ Dextropropoxyphene
115．双氢可待因＊ Dihydrocodeine
116．乙基吗啡＊ Ethylmorphine
117．尼可待因 Nicocodine
118．尼二氢可待因 Nicodicodine
119．去甲可待因 Norcodeine
120．福尔可定＊ Pholcodine
121．丙吡兰 Propiram
注：1．上述品种包括其可能存在的盐和单方制剂
2．品种目录有＊的麻醉药品为我国生产及使用的品种
附件2：
精神药品品种目录
第一类
1．布苯丙胺 Brolamfetamine (DOB)
2．卡西酮 Cathinone
3．二乙基色胺 DET
4．二甲氧基安非他明 2,5-dimethoxyamfetamine (DMA)
5．（１，２-二甲基庚基）羟基四氢甲基二 DMHP
苯吡喃
6．二甲基色胺 DMT
7．二甲氧基乙基安非他明 DOET
8．乙环利定 Eticyclidine
9．乙色胺 Etryptamine
10．麦角二乙胺 (+)-Lysergide
11．二亚甲基双氧安非他明 MDMA
12．麦司卡林 Mescaline
13．甲卡西酮 Methcathinone
14．甲米雷司 4-methylaminorex
15．甲羟芬胺 MMDA
16．乙芬胺 N-ethyl,MDA
17．羟芬胺 N-hydroxy, MDA
18．六氢大麻酚 Parahexyl
19．副甲氧基安非他明 Parametoxyamphetamine (PMA)
20．赛洛新 Psilocine
21．赛洛西宾 Psilocybine
22．咯环利定 Rolicyclidine
23．二甲氧基甲苯异丙胺 STP,DOM
24．替苯丙胺 Tenamfetamine (MDA)
25．替诺环定 Tenocyclidine
26．四氢大麻酚（包括其同分异构物及其立 Tetrahydrocannabinol
体化学变体）
27．三甲氧基安非他明 TMA
28．4-甲基硫基安非他明 4-methylthoamfetamine
29．苯丙胺 Amfetamine
30．安非拉酮 Amfepramone
31．安咪奈丁 Amineptine
32．2,5-二甲氧基-4-溴苯已胺 4bromo-2,5-dimethoxyphenethlamine(2-CB)
33．丁丙诺啡* Buprenorphine
34．右苯丙胺 Dexamfetamine
35．二甲基安非他明 Dimethylamphetamine
36．芬乙茶碱 Fenetylline
37．氯胺酮* Ketamine
38．左苯丙胺 Levamfetamine
39．左甲苯丙胺 Levomethamphetamine
40．马吲哚* Mazindol
41．甲氯喹酮 Mecloqualone
42．去氧麻黄碱 Metamfetamine
43．去氧麻黄碱外消旋体 Metamfetamine Racemate
44．甲喹酮 Methaqualone
45．哌醋甲酯* Methylphenidate
46．莫达非尼 Modafinil
47．苯环利定 Phencyclidine
48．芬美曲秦 Phenmetrazine
49．司可巴比妥* Secobarbital
50．δ-9-四氢大麻酚及其立体化学变体 Delta-9-tetrahydrocannabinol and its
stereochemical variants
51．三唑仑* Triazolam
52．齐培丙醇 Zipeprol
第二类
53．异戊巴比妥* Amobarbital
54．布他比妥 Butalbital
55．布托啡诺及其注射剂* Butorphanol and its injection
56．咖啡因* Caffeine
57．去甲伪麻黄碱* Cathine
58．安钠咖* CNB
59．环已巴比妥 Cyclobarbital
60．地佐辛及其注射剂* Dezocine and its injection
61．右旋芬氟拉明 Dexfenfluramine
62．芬氟拉明 Fenfluramine
63．氟硝西泮 Flunitrazepam
64．格鲁米特 Glutethimide
65．呋芬雷司 Furfennorex
66．喷他佐辛* Pentazocine
67．戊巴比妥 Pentobarbital
68．丙己君 Propylhexedrine
69．阿洛巴比妥 Allobarbital
70．阿普唑仑* Alprazolam
71．阿米雷司 Aminorex
72．巴比妥* Barbital
73．苄非他明 Benzfetamine
74．溴西泮 Bromazepam
75．溴替唑仑 Brotizolam
76．丁巴比妥 Butobarbital
77．卡马西泮 Camazepam
78．氯氮卓* Chlordiazepoxide
79．氯巴占 Clobazam
80．氯硝西泮 Clonazepam
81．氯拉卓酸 Clorazepate
82．氯噻西泮 Clotiazepam
83．氯口恶唑仑 Cloxazolam
84．地洛西泮 Delorazepam
85．地西泮* Diazepam
86．艾司唑仑* Estazolam
87．乙氯维诺 Ethchlorvynol
88．炔已蚁胺 Ethinamate
89．氯氟卓乙酯 Ethyl Loflazepate
90．乙非他明 Etilamfetamine
91．芬坎法明 Fencamfamin
92．芬普雷司 Fenproporex
93．氟地西泮 Fludiazepam
94．氟西泮* Flurazepam
95．γ-羟丁酸* γ-hydroxybutyrate (GHB)
96．哈拉西泮 Halazepam
97．卤沙唑仑 Haloxazolam
98．凯他唑仑 Ketazolam
99．利非他明 Lefetamine
100．氯普唑仑 Loprazolam
101．劳拉西泮* Lorazepam
102．氯甲西泮 Lormetazepam
103．美达西泮 Medazepam
104．美芬雷司 Mefenorex
105．甲丙氨酯* Meprobamate
106．美索卡 Mesocarb
107．甲苯巴比妥 Methylphenobarbital
108．甲乙哌酮 Methyprylon
109．咪达唑仑* Midazolam
110．纳布啡及其注射剂* Nalbuphine and its injection
111．尼美西泮 Nimetazepam
112．硝西泮* Nitrazepam
113．去甲西泮 Nordazepam
114．奥沙西泮 Oxazepam
115．奥沙唑仑 Oxazolam
116．匹莫林* Pemoline
117．苯甲曲秦 Phendimetrazine
118．苯巴比妥* Phenobarbital
119．芬特明 Phentermine
120．匹那西泮 Pinazepam
121．哌苯甲醇 Pipradrol
122．普拉西泮 Prazepam
123．吡咯戊酮 Pyrovalerone
124．仲丁比妥 Secbutabarbital
125．替马西泮 Temazepam
126．四氢西泮 Tetrazepam
127．乙烯比妥 Vinylbital
128．唑吡坦* Zolpiden
129．扎来普隆* Zaleplone
130．麦角胺咖啡因* ENC
注：1．上述品种包括其可能存在的盐和单方制剂（除非另有规定）
2．上述品种包括其可能存在的化学异构体及酯、醚（除非另有规定）
3．品种目录有* 的药品为我国生产及使用的品种
