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该案的犯罪数额应如何认定/许建民

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 05:25:36  浏览:9700   来源:法律资料网
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简要案情:
犯罪嫌疑人王某,在2005年通过他人将假运输发票开给当地的多家个体运输户,发票填的承运单位也是假的,个体运输户用这些发票到托运企业结算运费,企业也作了抵扣。(开票方受票方当时都不知道是假票)王某的行为涉嫌虚开用以抵扣税款的其他发票,触犯了《刑法》第205条之规定,应当追究刑事责任。
可是对王某涉嫌犯罪的数额问题产生了分歧,因为“公路内河货物运输业统一发票”的税率是营业额的6.15%,税种分别是个人所得税(代开票户)营业税,城建税,其中的个人所得税(营业额的3%)是以年度为结算期限,而本案在年终前查获,那么认定王某虚开行为造成的国家税款损失的数额是以6.15%税率认定,还是除去未到汇算清缴期的3%个人所得税部分认定。
分歧意见:
 第一种意见认为,应该以营业额的6.15%税率认定王某的犯罪数额,因为《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪,是行为犯,你只要虚开出一份发票给了个体运输户,就造成了该份发票的税款流失。王某应该为该税额承担责任。
第二种意见认为,王某的犯罪数额应该以个体运输户纳税规定认定数额,《中华人民共和国个人所得税法》第九条第三款规定,“个体工商户的生产,经营所得应纳的税款,按年计算,分月预缴,由纳税义务人在次月七日内预缴,年度终了后三个月内汇算清缴,多退少补”。按此规定,个体运输户获得了假发票去结算运费,虽然已偷逃了国家的税款,但这3%的个人所得税,它是按年计算的,在年度终了后三个月内都可以去税务部门缴纳,因本案是在年终前被查获,它的纳税期限和汇算清缴期限未到,不能排除个体运输户会主动重新开票纳税。因此这3%的个人所得税不能认定在犯罪数额内,只能以纳税期限已过的二个税种计算王某的犯罪数额。
 第三种意见认为,《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪,是行为犯,它只要实施了虚开行为,就构成犯罪,但《刑法》第十三条也规定,“犯罪情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。所以最高人民法院在(关于适用《全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释)和《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准》都对该罪规定了,虚开的税款数额在一万元以上或致使国家税款被骗5000元以上的犯罪构成数额。说明了该罪虽是行为犯,但也要求一定的结果,并不是完全的行为犯,那么对王某的数额认定,应该分为二部分,超过纳税期限的,定造成国家税款被骗数额,未到期限的以虚开的税款数额计算。
评析意见:
  笔者认为以第三种意见认定王某的犯罪数额比较妥当。因为我国《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪,是行为犯罪,虚开增值税专用发票罪的成立,并不必然以抵扣税款的出现或实现为必然条件,它侵害的客体是国家的税收征管秩序和发票管理秩序,只要实施了虚开行为,就可构成犯罪,虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部有过犯罪数额标准,在新规定出台前仍有效,但也不是说该罪是结果犯,要以犯罪结果来定罪,绝大多数学理解释都是如此认为。但也有学者认为虚开用以骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪与虚开增值税专用发票罪不同,前者是结果犯,即除了实施虚开行为外,其虚开的发票还必须被用于骗取出口退税或抵扣税款,才能构成犯罪。1笔者认为,对虚开用以骗取出口退税、抵扣税款的其他发票这项罪名构成要件,在没有司法解释前,并不能以哪家学理解为依据,要根据案件事实,正确分析其犯罪构成要件,虚开用以抵扣税款的其他发票,如本案的运输业发票,在承运人未用该发票结算来运费前,国家的税款并未流失,只有使用了发票结算了运费,才造成了税款流失,由于个人所得税是以年度为结算期限,在年度汇算清缴期前,该税款还不能说是真正被骗,虽然这些个体运输户都没有按国家《税收征收管理法》规定,建立帐簿,经营活动进行登记,税务部门是无法从帐簿上发现这些虚开行为,运输户也极少可能会良心发现,在汇算清缴期限前主动去补交虚开的税款,但还是存在可能性,将未到纳税终了期限的个人所得税部分,不计入犯罪骗取国家税款的数额内是比较合理的。这也并不是将其作为结果犯来论处,虽然这种行为严重破坏了国家的税收征管秩序和发票管理秩序,在无证据排除个体运输户补缴的可能性情况下,本着疑罪从无的原则,对王某的犯罪数额认定,以个体运输户使用发票为基础,已过纳税期限部分的税款数额,作为骗取国家税款数额计算,未到纳税截止期的税款数额,作为虚开税款数额,追究其刑事责任。 
以上分析正确与否,请各位同仁指正。


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随着我国住宅建设迅猛发展,大量住宅小区投入使用,物业管理公司与业主的纠纷也愈来愈多,物业服务纠纷案件居高不下。赣州市章贡区法院近年受理物业纠纷案件剧增,2010年、2011年2月分别是73件、92件,2012年截止到4月20日,就已受理63件。物业管理涉及干家万户,处理不当容易引起连锁反应,导致矛盾激化并引发群体性事件,应引起高度重视。
一、物业纠纷案件的特点

一是原告主要都是物业公司。该院2010年以来受理的228起案件中,由物业公司作为原告提起诉讼的达193件,占案件总数84.6%。二是法律关系众多难于界定责任。目前,物业管理纠纷已突破了原先类似业主拖欠物业管理费用等法律关系单一,权利义务明确的特点,单个案件涉及众多法律关系,各主体的权责界定成为审案关键。三是胜诉方基本上是物业公司。针对物业公司起诉催讨物业管理费,大多数业主都以物业公司提供服务存在瑕疵为由抗辩,但难于提供充足的证据而不能获得法律上的支持。该院2010年受理的228起物业纠纷案件中,物业公司胜诉的为208件,占案件总数91.2%。四是呈现群体性特征。在物业公司起诉催讨物业管理费时,会同时将众多业主一并告上法庭。2010年来受理的物业纠纷中,有11家物业公司14批次案件起诉,每一批案件至少的达9名业主,多的达24名业主。由于物业服务质量涉及小区内全体业主共同利益,形成了共同利益圈,在发生纠纷时会通过群体行为方式诉讼。

二、物业服务纠纷案件的主要原因

一是房产开发商遗留的房屋质量问题。房地产开发商遗留房屋质量问题,有些开发项目在规划设计、施工阶段就先天不足,造成建设与管理脱节,房产商在房屋出售后一走了之,造成业主和物业管理公司之间产生矛盾。受理的228起案件中,有29件涉及此类问题,占物业纠纷案件的12.7%。

二是物业公司服务有瑕疵。在受理的228起案件中,有221起案件的业主提出了类似抗辩,占96.9%。如发生盗窃、卫生差、车辆停放混乱、没有绿化、公共设施残破、维修不及时等,业主都会认为物业不尽责任。

三是物业与业主沟通有障碍。物业公司与业主之间是服务合同关系,两者的法律地位应当平等。业主与物业公司对双方之间的法律关系各有理解,由此产生的权利义务认识就大相径庭,这种观念上的巨大差异导致双方在沟通中存在障碍。四是法律规定存在瑕疵。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业请求业主支付物业费的,人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。许多业主认为该条规定偏袒物业公司,因为即使有正当理由向物业提出了,物业认为理由不正当的,仍会成讼。临街店铺业主能享受的物业服务极少,甚至根本没有提供服务,但物业费没有区别,业主提出未享受相应服务应减免费用是有一定道理的。

二、解决对策

一是建议建立和完备对物业服务费、维修基金的监督机制等。完善资金的运行规则,对资金的支出实行严格的分级审核制,防止个别管理人员利用手中的职权侵害业主利益。

二是建议物业公司在管理交接之时和开发商签订代为维修房屋的合同。一般的商品房买卖合同都有房屋质保期限,可在交房后业主很难找到开发商。物业公司来解决业主房屋维修方面的问题,最方便也最经济。

三是建议物业公司主动与业主进行沟通。物业公司要主动与业主进行良性沟通,讲道理、改进工作方式,或是协助业主解决问题,除一些极端特例的业主外,尽量不要直接采取诉讼方式解决,否则会使矛盾迅速升级。

四是建议处理物业纠纷宜采取调解方式。针对物业公司提出的要求缴纳物业费及滞纳金等诉讼请求,考虑到物业服务也存在令业主不满意之处,故对业主逾期缴纳的滞纳金部分适当抵扣物业公司应承担的服务瑕疵,调解中物业公司自愿放弃滞纳金的情况也比较普遍。

五是建议行政主管部门要加强对物业管理行业的规范化管理。对物业公司的设立资质,对从业人员条件等予以明确的规范。对物业公司实行随时抽查和定期年检的制度。根据考核情况,实行奖励和处罚并举的措施,以提升物业管理的服务层次。六是物业公司要恪守诚信,强化自律意识。物业管理企业要通过加强宣传和教育,转变物业管理人员的服务意识,树立市场意识和服务理念,增强物业管理队伍的整体素质,提高服务质量,切身为业主的利益考虑,提高协调和沟通能力,要靠服务取得业主信任。



广东省人民代表大会常务委员会关于批准《广州市流溪河水源涵养林保护管理规定》的决议

广东省广州市人大常委会


广东省人民代表大会常务委员会关于批准《广州市流溪河水源涵养林保护管理规定》的决议
广州市人民代表大会常务委员会


广州市第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议于1997年5月30日制定的《广州市流溪河水源涵养林保护管理规定》,业经广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于1997年12月1日批准,现予公布。自1998年3月1日起施行。


广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议审议了广州市人民代表大会常务委员会提请批准的《广州市流溪河水源涵养林保护管理规定》,决定批准这个规定。由广州市人民代表大会常务委员会按照省人民代表大会常务委员会审议议定的意见对文本修改后公布施行。


(1997年5月30日广州市第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过1997年12月1日广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准 1998年3月1日起施行)


第一条 为加强流溪河水源涵养林(以下简称水源林)的保护和管理,保障流溪河水源供给,净化水质,防止水土流失,根据《中华人民共和国森林法》、《广东省森林保护管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 流溪河水源林,是指在流溪河水源林保护范围内起涵养水源、净化水质作用的森林、林木、林地。
流溪河水源林保护范围包括:从化市东明镇、吕田镇、良口镇、桃园镇、温泉镇和温泉自然保护区、流溪河林场、大岭山林场及黄龙带水库管理处在规划线内的水源林。
第三条 流溪河水源林的规划、保护、建设、管理适用本规定。
第四条 流溪河水源林实行统一规划,分级管理。
市林业行政主管部门主管流溪河水源林的规划、保护、建设、管理工作,并负责本规定的组织实施。
从化市林业行政主管部门和保护范围内的镇人民政府负责辖区内水源林的保护、建设、管理工作。
计划、财政、城建、环保、国土、公路、矿产、水利、供电、公用事业及旅游等部门,依照各自职责,协同实施本规定。
第五条 各级人民政府应把水源林的建设、保护工作纳入国民经济和社会发展计划以及环境保护计划。把水源林的抚育、管理经费列入各级地方财政预算。多渠道筹集水源林保护和建设资金。
第六条 流溪河水源林实行效益补偿制度。对因划定水源林而影响经济收益的山林所有者或经营者给予补偿。补偿资金的筹集和补偿具体办法由广州市人民政府制定。
第七条 对水源林区海拔800米以下的针叶林、疏残林、过熟林或病虫害严重的林分,应有计划地更新和改造,逐步建设成以常绿阔叶林或针阔混交林为主的生态公益林。
第八条 在流溪河水源林保护范围内,原以生产木材为主要生活来源的地方,可在保证发挥生态效能的前提下,经广州市林业行政主管部门批准,划出不高于15%比例的林地,有规划地发展经济林。
第九条 镇人民政府及有关单位应在水源林区设立永久性标志,根据地形、地势开设防火线,划定管护责任区,配备专职护林员,加强森林防火和病虫害防治工作。
第十条 在水源林范围内禁止下列行为:
(一)盗伐、滥伐林木;
(二)采石、采矿、取土、开垦、筑坟;
(三)打枝、采脂、狩猎;
(四)违反规定野外用火;
(五)法律、法规规定禁止的其他行为。
第十一条 严格控制水源林采伐。确因需要卫生间伐或更新改造的,须按下列规定办理:
(一)村、镇集体林区,由县级市林业部门申请;
(二)黄龙带水库管理处管辖的林区,由其上级主管部门申请;
(三)市属国有林场由本场提出申请。
上款第(一)、(二)、(三)项的申请,经广州市林业行政主管部门批准核发采伐许可证后,方可施工。
第十二条 任何单位和个人不得擅自改变水源林用途。确需将水源林改作其他用途的,必须经广州市林业行政主管部门审核同意后,按有关法律、法规规定办理审批手续。
第十三条 违反本规定第十条、第十一条、第十二条的,由市、县级市林业行政主管部门按《中华人民共和国森林法》及其实施细则处理。
第十四条 违反土地管理、环境保护及水资源管理等有关法律、法规的,由有关行政主管部门依法处理。
第十五条 政府及有关部门的工作人员滥用职权,玩忽职守、徇私舞弊,造成水源林严重破坏的,由所在单位或其上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 破坏水源林,或刁难、阻碍、围攻和殴打依法执行公务人员的,由公安机关依照治安管理处罚条例处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十七条 本规定自1998年3月1日起施行。



1997年9月26日