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仅是行政违法行为还是已构成刑事犯罪?/吴登伟

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 18:11:31  浏览:8358   来源:法律资料网
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仅是行政违法行为还是已构成刑事犯罪?

涪陵区人民检察院公诉科 吴登伟


基本案情:
被告人陈方,男,46岁,重庆市涪陵区人,汉族,文化程度高中,原重庆市涪陵区三峡物产公司职工,家住重庆市涪陵区崇义街道办事处中山西路50号。
2005年1月至3月。被告人陈方在无食盐许可证的情况下,编造了“涪陵区酒店乡天峰榨菜厂”并以该厂名义,在涪陵区榨菜管理办公室骗取了177吨非碘盐审批单(825元?吨)。期间,被告人陈方又在重庆市涪陵三峡物产公司以825元?吨借到非碘盐30吨。被告人陈方共将207吨非碘盐分别以825元?吨卖给肖天伦97吨、祖正明30吨、刘晓琴30吨,以830元?吨卖给任加华30吨,以835元?吨卖给张林20吨。被告人陈方购、借207吨非碘盐,价值170775元,分别以825元?吨、830元?吨、835元?吨向外销售,价值171125元,非法获利350元。
涪陵区法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,以犯非法经营罪,判处被告人陈方有期徒刑二年零六个月,缓刑三年,并处罚金人民币5000元。
评析意见:
本案被告人陈方及其辩护律师称:本案中认定的207吨非典盐是为天峰榨菜厂代购的,自己也没有获利,不是营利为目的,故仅是行政违法行为不构成刑事犯罪中的非法经营罪。
被告人陈方及其辩护人的辩护意见不应采信。首先,经查证,所谓的“涪陵区酒店乡天峰榨菜厂”并未在工商行政管理部门注册登记,系被告人陈方编造而来,并不真实存在。被告人陈方在这个虚假的事实之下,骗取非碘盐审批单的行为实则为被告人陈方的个人行为,而非其辩称的代理行为。所以被告人陈方及其律师的辩称没有事实依据。其次,被告人陈方及其律师又辩称,其没有获利,不是以营利为目的,故仅是行政违法行为不构成刑事犯罪中的非法经营罪。本案中,被告人陈方并未取得食盐批发许可证和受市盐业公司委托代理批发食盐,也不具备副食品经营资格,其将骗取的非碘盐多次向外销售的行为,明显违反了我国1990年3月2日发布的《盐业管理条例》、1996年5月27日发布的《食盐专营办法》和1999年3月26日和2000年11月24日制定和修正的《重庆市盐业管理条例》在从事盐业的批发、零售业务等方面的严格规定,首先是一个行政违法行为。再则,经查证,被告人陈方先后多次向他人销售非碘盐,并从中获利共计350元,根据司法推定这一证据规则,其客观行为已经反映了其主观上营利的目的,所以该辩护意见亦无事实依据。被告人以谋利为目的,多次非法向外销售共计207吨的非碘盐,扰乱市场秩序,情节严重,已经违反了我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定。同时,2002年7月,最高人民检察院出台了《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释规定:非法经营食盐数量在20吨以上的,应当依法追究刑事责任。行为人非法经营行为是否盈利,则不影响犯罪的构成。换言之,行为人客观上是否获利以及获利多少均不影响该犯罪的构成。综上,被告人陈方及其律师的辩护意见,没有以事实为依据,没有正确理解我国法律以及相关的司法解释对非法经营罪的规定,不应采纳。认定被告人陈方构成非法经营罪的事实清楚,证据确实、充分。
司法实践中,在判断非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪,要以行为时违反的国家规定为平衡点,看其有无侵犯国家规定具体确立的并由刑法第225条予以刑法保护的市场准入制度和许可证制度,是否符合非法经营罪的犯罪构成。同时,非法经营罪以主观上具有非法谋利目的而与主观上以非法占有为目的的诈骗类犯罪相区别,实践中应注意运用司法推定这一证据规则判断行为人的主观目的。本案被告人陈方以谋利为目的,违反从事盐业业务相关的行政法规,以虚构的厂家名义,骗取非碘盐审批单,并多次非法向他人销售207吨食盐的行为,已不仅仅是一个行政违法行为,其行为已经扰乱市场秩序,情节严重,触犯我国刑法第二百二十五条之规定,法院以非法经营罪对其定罪处罚,定性准确,量刑适当。


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更多请查阅覃达艺律师关于“交通事故处理 ”的专题研究
http://www.lawyer1981.com/subject.aspx?id=459

艺法网-2008 福建省高级人民法院民事审判第一庭关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答
11、问:国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》施行后,在交通事故损害赔偿案件中,如何确定保险公司的诉讼地位?
答:《道路交通安全法》第七十六条规定,机动车发生事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内先予以赔偿;超过责任限额的部分,再由双方当事人依法承担赔偿责任。虽然保险公司既不是实际的侵权人,也与交通事故受害人没有合同上的关系,但由于《道路交通安全法》规定其有法定义务在责任限额范围内直接向交通事故受害人承担赔偿责任。因此,如果赔偿权利人将保险公司和被保险机动车一方列为共同被告的,人民法院应当予以准许。
同时,根据《道路交通安全法》第七十六条的规定还可得知,保险公司承担的赔偿份额,将决定被保险机动车一方是否以及具体应承担的赔偿份额,交通事故案件的处理结果,与保险公司和被保险机动车一方均有法律上的利害关系。所以,如果赔偿权利人仅起诉被保险机动车一方或者保险公司的,人民法院可以追加另一方为第三人。
艺法网-2010 河南省周口市中级人民法院关于《侵权责任法》实施中若干问题的座谈会纪要
1、机动车交通事故中的受害人请求事故责任人赔偿的案件中,为机动车承保强制保险的保险公司应当作为共同被告参加诉讼。如果受害人没有起诉保险公司,人民法院也应当依照道路交通安全法的规定,追加保险公司为共同被告;
2007 十堰市中级人民法院关于审理机动车损害赔偿案件适用法律若干问题的意见(试行)
12、机动车投保“交强险”的,如果发生诉讼,应当将保险公司列为被告。保险公司的责任按照《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定确定。
艺法网-2009 合肥市中级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见
第二十条 机动车发生道路交通事故致人损害,赔偿权利人起诉要求承保交通事故责任保险的保险公司承担赔偿责任的,保险公司诉讼地位按照以下情形处理:
(一)机动车依法投保了交通事故责任强制保险的,或者在同一保险公司又投保了交通事故第三者责任保险的,保险公司应列为被告;
(二)机动车仅投保了交通事故第三者责任保险的,保险公司应列为第三人。
艺法网-2010 浙江省高级人民法院民一庭关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)
第一条 赔偿权利人同时起诉赔偿义务人以及承保机动车交通事故责任强制保险(以下简称机动车强制保险)的保险公司的,人民法院应当将赔偿义务人和保险公司列为共同被告。
承保机动车强制保险和商业险为同一保险公司,赔偿权利人请求在机动车强制保险和商业险范围内一并赔付,且该保险公司也明确同意的,人民法院可一并予以审理。
艺法网-2008 宜兴市人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的意见
17、机动车发生交通事故,车方投保交强险的,如果受害人未将承保交强险的保险公司列为共同被告的,应当告知当事人追加保险公司为共同被告,如果当事人拒不追加的,应按职权追加为共同被告。
如果受害人仅起诉承保交强险的保险公司,未将车方列为共同被告的,应当告知当事人追加车方为共同被告,如果当事人拒不追加的,应按职权追加为共同被告。
艺法网-2008 宜兴市人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的意见
18、同时承保交强险和商业三者险的保险公司,除判决其在交强险限额内承担责任外,一般不宜直接判决其在三者险限额内承担保险责任,保险公司的三者险责任,应按保险合同纠纷另行处理。但存在下列可能影响赔偿权利人利益的情形之一的,可列保险公司为共同被告,并按保险合同的约定,直接判决其在三者险限额内向受害方支付保险金:
(1)肇事车方在外地的,或者应当承担责任的责任人在外地;
(2)因存在肇事者逃逸等情形,保险赔偿金明显不能得到及时、正常理赔的;
艺法网-2008 杭州市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件相关问题的处理意见
(2)起诉时,原告仅起诉肇事方的,应向原告进行释明,由原告申请追加保险公司为共同被告或者第三人,或者由保险公司申请作为第三人参加诉讼;原告经释明后仍不追加的,以及保险公司不申请作为第三人参加诉讼的,法院应依职权追加保险公司为第三人。保险公司虽非事故责任人,但根据《保险法》第50条、《道路交通安全法》第76条和《交强险条例》第31条的规定,保险公司作为赔付主体,与案件裁判结果具有直接的利害关系,法院不得在其不知情的情况下作出对其不利的裁判,剥夺其正当的诉讼权利。并且交强险“先行赔付”原则系法定原则,应当由保险公司先行对受害人进行赔付,肇事方的责任须待保险公司赔付范围确定后方能判断。故应当将保险公司追加为当事人。
对于保险公司的诉讼地位问题,道交事故人身损害赔偿案件的请求权基础是侵权法律关系,保险公司对该案件的诉讼标的(即侵权行为)并无独立请求权,而是基于法律直接规定而对受害人具有先行赔付、直接赔付的义务,且该赔付义务源于保险公司与肇事者保险合同的订立,因此保险公司在道交人损案件中的诉讼主张往往依附于肇事者一方,故保险公司的诉讼地位应为无独立请求权第三人。对于保险公司为共同被告的情形前已所述,在此略。
例外情形。实践中,特别是外地车辆发生的交通事故中,交警事故认定书上的保险公司信息仅为保险单号,法院无法查明保险公司的具体信息,从诉讼成本和诉讼效率的角度出发,此种情况下,法院可仅审查侵权法律关系,并且《保险法》第50条的规定,可由保险公司对肇事者进行赔付,故法院可以不依职权追加保险公司为第三人。
艺法网-2007 北京市高级人民法院民一庭道路交通事故损害赔偿法律问题研讨会会议纪要
1、关于受害人一方依据机动车交通事故责任强制保险合同起诉后,保险公司应当作为无独立请求权第三人还是共同被告以及受害人一方不起诉保险公司时,法院应如何处理的问题。
根据《道路交通安全法》第七十六条的规定,保险公司在交强险责任限额范围内承担法定的赔偿义务。关于保险公司应作为第三人还是共同被告的问题,目前理论上仍有争议。立足保障我市法院的执法统一,与会人员主导意见认为:
机动车发生交通事故致他人(指机动车本车人员、被保险人以外的受害人)损害的,受害人一方(包括机动车之间发生交通事故事故时受到损害的一方)应当起诉致害机动车一方(包括机动车之间发生交通事故事故时致对方损害的一方)及其投保交强险的保险公司为共同被告。
如受害人一方仅起诉致害机动车一方,致害机动车一方申请追加保险公司为共同被告的,法院应当予以追加。如果受害人一方起诉时没有列保险公司为被告,法院应当予以释明。经释明,受害人一方申请追加保险公司为共同被告的,法院应当予以追加。释明后受害人一方坚持不起诉保险公司,且致害机动车一方亦不要求追加保险公司的,则可以不追加保险公司参加诉讼。
艺法网-2007 北京市高级人民法院民一庭道路交通事故损害赔偿法律问题研讨会会议纪要
3、关于机动车之间发生交通事故,原告起诉后被告反诉的应否追加原告投保交强险的保险公司问题。
与会人员主导意见认为:因交强险旨在通过保险赔偿投保机动车之外的人身与财产损失,故在被告反诉原告赔偿的案件中,应当追加原告投保交强险的保险公司为反诉被告,以便确定保险公司的赔偿责任。
艺法网-2005 安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见
第七条 认定构成第三者责任强制保险的,受害方起诉保险公司或者申请追加保险公司参与诉讼,应将保险公司列为被告。
保险公司参与诉讼的,案由仍应确定为道路交通事故损害赔偿纠纷。
保险公司参与诉讼的,按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算赔偿总额后,由保险公司在保险合同约定的最高保险责任限额内据实承担赔偿责任。保险公司承担的赔偿责任小于赔偿总额的,差额部分由加害方按所负的交通事故责任比例予以赔偿。
保险公司以受害人对损害的发生存有过错或者根据保险合同中约定的免除责任、减轻责任条款,主张减轻或免除其责任的,不予支持。但保险公司能证明损害是由受害人故意造成,可以不承担责任。
艺法网-2009 辽宁省法院民事审判工作座谈会会议纪要
21.关于道路交通事故损害赔偿案件中交强险及商业险保险公司的诉讼地位
道路交通事故的受害人以责任人为被告,以承保交强险或第三者责任商业险的保险公司为被告或第三人提起诉讼的,应通知保险公司参加诉讼。当事人未提出相关申请的,可依职权通知保险公司以第三人的身份参加诉讼。但保险公司已全部履行其承保人义务的除外,保险公司应当根据相关法律、法规和保险合同的约定,承担相应的保险赔付责任。
艺法网-2006 赣州市中级人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件的指导性意见
33、赔偿权利人仅起诉保险机构要求其承担赔偿责任的,人民法院应当将被保险人列为被告参与诉讼;赔偿权利人拒绝的,保险机构仅在责任限额范围内承担保险赔偿责任;赔偿权利人不起诉保险机构的,人民法院不依职权追加保险机构为诉讼当事人。
艺法网-2005 上海市高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解答
一、 在道路交通事故纠纷中,保险公司的责任性质与诉讼地位如何确定?
答:保险公司在交通事故损害赔偿纠纷中的责任性质,司法实践中存在垫付与直接责任的争议。至于其诉讼地位,当前司法实践亦做法不一(列为共同被告、列为第三人、不参加诉讼等做法均存在)。

娄底市人民政府办公室关于印发娄底市预拌混凝土管理办法的通知

湖南省娄底市人民政府办公室


娄底市人民政府办公室关于印发娄底市预拌混凝土管理办法的通知

娄政办发〔2009〕19号


娄星区人民政府,娄底经济开发区管委会,市政府各局委、各直属机构:
《娄底市预拌混凝土管理办法》已经市人民政府批准,现印发给你们,请遵照执行。



二○○九年十一月十三日




娄底市预拌混凝土管理办法

第一章 总则

第一条 为改善城市环境,降低噪声和粉尘污染,节约资源,促进散装水泥发展,确保工程质量,根据《湖南省散装水泥条例》和《商务部公安部建设部交通部关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》(商改发〔2003〕341号)精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称预拌混凝土是指使用水泥、骨料、外加剂等实施集中搅拌,以预拌形式通过运输车提供给建设工地使用的混凝土拌合物。
第三条 本办法适用于娄星区和娄底经济开发区城市规划区内预拌混凝土的生产、经营、运输、使用预拌混凝土的监督和管理。
第四条 市建设局负责推广使用预拌混凝土工作的监督管理工作。市经委、商务、公安、交通、环保、城管行政执法等部门按各自职责,配合做好预拌混凝土的监督管理工作。

第二章 预拌混凝土生产企业的设立和资质管理

第五条 预拌混凝土生产企业的设置,应符合城市规划、建筑行业发展规划、散装水泥发展规划以及环保要求,合理布局,避免重复建设。
第六条 对预拌混凝土生产企业实行资质管理制度。未取得预拌混凝土专业企业资质证书的,不得生产、经营预拌混凝土。
第七条 预拌混凝土生产企业必须按资质等级从事生产经营活动,不得擅自越级或超营业范围经营。

第三章 预拌混凝土的供应和使用

第八条 预拌混凝土生产企业和使用单位必须建立健全质量保证体系,严格按照国家技术规范标准生产、使用和验收预拌混凝土,不得生产、销售、使用不合格的预拌混凝土。预拌混凝土生产企业必须配备与资质等级相适应的试验室。
第九条 预拌混凝土生产企业应定期向市建设局、市散装水泥办公室报送相关统计报表。
第十条 娄星区和娄底经济开发区城市规划区内建设工程必须使用预拌混凝土。
第十一条 应使用预拌混凝土的区域有下列情形之一的,由建设(开发)、施工单位提出申请,经市建设局审查批准后,可以在现场搅拌混凝土:
(一)预拌混凝土专用车辆无法到达施工现场的;
(二)施工现场三十公里以内没有预拌混凝土供应的;
(三)使用特种类型混凝土的。
第十二条 应使用预拌混凝土的建设工程,建设(开发)、施工单位必须根据工程需要,与具备相应资质的预拌混凝土生产企业签订供需合同。
第十三条 在建设工程招投标过程中,混凝土报价按现行定额的集中搅拌混凝土相关子目计价,计入定额直接费用。
第十四条 预拌混凝土供应价格由供需双方参考市建设局工程造价管理站公布的指导价在合同中约定。
第十五条 预拌混凝土生产企业用于生产预拌混凝土的水泥应全部使用散装水泥。法定情况需要使用袋装水泥的,应报市散装水泥办公室批准,并按规定标准缴纳散装水泥专项资金。
第十六条 预拌混凝土生产企业必须按照供需合同的约定供应混凝土,不得拒绝供应小批量混凝土。使用预拌混凝土的建设(开发)、施工单位应保证建设工程施工现场道路平整、畅通,有必要的照明、水源等设施,并在浇捣混凝土现场设置必要的停车场地。
第十七条 公安交警部门、交通部门应将预拌混凝土生产企业使用的搅拌运输车、输送泵车视同特种车辆进行管理。对预拌混凝土搅拌运输车、输送泵车运送混凝土途中发生交通违法行为的,公安交警部门应当及时处理,处理时间需要一小时以上的,应当先予记录放行,待卸载后再行处理。
第十八条 预拌混凝土生产企业应加强预拌混凝土运输车辆的管理,确保行车安全。预拌混凝土车辆应按照规定的行车路线和行车时间行驶,并采取相应的防漏措施,杜绝沿途撒漏混凝土。预拌混凝土运输车辆应在规定的场地内冲洗,不得将冲洗的污水直接排入地下管道和河道内。

第四章 法律责任

第十九条 预拌混凝土生产企业违反本办法规定,未取得资质生产、销售预拌混凝土,生产、销售不符合国家标准的预拌混凝土的,由市建设局按照相关法律、法规、规章实施处罚。
第二十条 使用预拌混凝土的建设(开发)、施工单位有以下行为的,由市建设局按照相关法律、法规、规章处理:
(一)违反本办法第十三条规定的,不予办理工程招投标备案手续;
(二)经检查发现未按规定使用预拌混凝土的建设工程,责令其改正或停止施工,拒不改正的,按《湖南省散装水泥条例》第二十四条规定实施处罚。
第二十一条 建设(开发)、施工单位在建设工地现场搅拌混凝土污染环境、噪声扰民的或预拌混凝土生产企业在运送混凝土途中撒漏的,由市环境保护局、市城市管理行政执法局在各自职责范围内,依照有关法律、法规实施处罚。
第二十二条 预拌混凝土生产企业擅自使用袋装水泥生产预拌混凝土的,由市散装水泥办公室责令其停止违法行为,按《湖南省散装水泥条例》第二十三条的规定实施处罚。

第五章 附则

第二十三条 本办法自2010年1月1日起施行。