上海市土地使用权有偿转让办法
上海市人民政府
上海市土地使用权有偿转让办法
上海市政府
第一章 总 则
第一条 为了推进全面改革和对外开放，改革土地使用制度，试行土地使用权有偿转让，促进上海经济的发展，根据国家的有关规定，特制定本办法。
第二条 本办法所称的下列用语的含义是：
（一）土地使用权有偿转让是指通过土地使用权有偿出让和土地使用权转让进行房地产经营的经济活动。
（二）土地使用权有偿出让（以下简称出让）是指上海市人民政府（以下简称市政府）将国家所有的土地，以指定的地块、年限、用途和其他条件，供土地使用权受让人开发经营，由土地使用权受让人支付土地使用权出让金和使用金。
（三）土地使用权转让（以下简称转让）是指土地使用权出让后，土地使用权受让人将土地使用权再移转的行为。
（四）土地使用权出让金（以下简称出让金）是指土地使用权受让人为获得土地使用权而支付给政府的金额。
（五）土地使用金是指土地使用权受让人因使用土地而按年份支付给政府的金额。
（六）土地使用权受让人（以下简称受让人）是指因土地使用权的出让、转让或继承而享有土地使用权的企业、其他经济组织或个人。
第三条 土地在使用权有偿转让期间，所有权仍属于中华人民共和国。
地下的各类自然资源、矿产以及埋藏物、隐藏物等，不在土地使用权有偿转让范围内。
第四条 与中华人民共和国没有建立外交关系或没有在中华人民共和国设立商务代表处的国家或地区的企业、其他经济组织或个人，不得成为受让人。
第五条 受让人的合法权益受法律保护。
土地使用权有偿转让中的一切活动，应遵守中华人民共和国的法律、法规和上海市的有关规定。
第六条 上海市土地管理局（以下简称市土地局）主管本市的土地使用权有偿转让事务。
土地使用权出让合同（以下简称出让合同）由市土地局与受让人签订。
第七条 上海市房地产登记处（以下简称市登记处）负责办理土地使用权有偿转让中各类登记事务。登记文件可公开查阅。
第八条 出让的最高年限，由市土地局在下列范围内核定：
（一）娱乐用地 二十年
（二）工业用地 四十年
（三）公寓、住宅用地 五十年
（四）旅馆、商业、办公楼用地 五十年
（五）科技、教育、文化、卫生用地 五十年
（六）综合或其他用地 五十年
需要超过上述年限的，由市土地局报市政府批准。
第九条 出让期满，除出让合同另有规定或城市规划不允许外，受让人可以申请续期。续期的最高年限由市土地局根据本办法第八条予以核定。
土地使用权需续期的，应另订出让金和重签合同。
第十条 除出让合同另有规定外，受让人可以将土地使用权转让或抵押。但违反本办法的转让和抵押无效。
土地使用权可以继承。
第十一条 受让人是外商投资企业的，可以根据有关规定享受优惠待遇，并不再按照《上海市中外合资经营企业土地使用管理办法》缴纳土地使用费。但不依照本办法获得土地使用权的外商投资企业，仍应按照《上海市中外合资经营企业土地使用管理办法》缴纳土地使用费。
第十二条 在取得土地使用权的地块上进行的各项经营活动，应按规定由项目经营人向上海市各有关主管部门办理申请、审批、工商登记和纳税登记等手续。
第二章 土地使用权有偿出让
第十三条 出让的地块和条件，由市土地局会同上海市城市规划建筑管理局（以下简称市规划局）、上海市房产管理局（以下简称市房产局）共同拟订，报经市政府批准后实施。
第十四条 市土地局可以采取双方协议、邀请投标等方式出让土地使用权。
第十五条 市土地局应向有意受让土地使用权人提供下列资料和有关规定：
（一）土地的坐落、四至范围、面积及地形图。
（二）土地的规划用途、建设项目的完成年限、必须投入的最低建筑费用和发展面积的下限。
（三）建筑容积率、密度和净空限制等各项规划要求。
（四）环境保护、园林绿化、卫生防疫、交通和消防等要求。
（五）市政公用设施现状和建设计划或建设要求。
（六）地块的地面现状。
（七）出让的形式和年限。
（八）投标者应具备的资格。
（九）投标地点、截止日期及招标程序、要求、规定和决标标准等。
（十）投标时需缴纳的保证金额。
（十一）出让金的付款方式和要求，受让人的经济责任等规定。
（十二）有关出让、转让等方面的具体规定和办法。
（十三）出让合同标准格式。
（十四）建筑物出售及管理的有关规定。
（十五）其他。
第十六条 协议出让的程序是：
（一）市土地局向有意受让土地使用权人提供出让地块的必要资料和有关规定。
（二）有意受让土地使用权人在得到资料后，应在规定时间内向市土地局提交土地开发建设方案和包含出让金、付款方式等在内的文件。
（三）市土地局在接到按第二项规定提交的文件后，应在三十天内给予回复。
（四）经过协商取得协议后，市土地局与受让人签订出让合同，并由受让人支付定金。
（五）受让人按合同规定支付出让金，向市土地局领取土地使用证，并在规定的时间内向市登记处办理土地使用权登记。
第十七条 邀请投标的程序是：
（一）市土地局根据出让地块的具体要求，向邀请投标对象发出投标邀请书、招标文件及具体资料。
（二）应邀的投标者在规定的投标日期和时间内，向指定的地点、单位提交保证金（不计息），并将标书密封后投入指定的标箱。
（三）市土地局会同有关部门聘请专家组成评标委员会，由评标委员会主持开标、评标和决标工作。
不具备投标者资格的标书，不符合招标文件规定的标书，以及超过截止日期送达的标书，评标委员会有权决定其无效。
评标委员会对有效标书进行评审，决定中标者。评标委员会签发决标书后，由市土地局按标书订明的地址对中标者发出中标证明书。
开标、评标、决标应有上海市公证处参加并出具公证书。
（四）中标者在规定日期内持中标证明书与市土地局签订出让合同，并支付定金。
（五）中标者按出让合同规定支付出让金，向市土地局领取土地使用证，并在规定的时间内向市登记处办理土地使用权登记。
第十八条 中标者在规定的日期内不与市土地局签订出让合同的，取消其中标权，所交保证金不予退还。中标者因故不能在限期内与市土地局签订出让合同的，可以在期满前十天内向市土地局申请延期。但延长期不得超过三十天。
中标者所交的保证金可以抵充出让金，未中标者所交投标保证金，市土地局应在规定的日期内按原数原址退还。
第十九条 定金可抵充出让金。受让人不履行出让合同的，无权请求返还定金；市土地局不履行出让合同的，应双倍返还定金。
第二十条 市土地局与受让人签订的出让合同，应经上海市公证处公证。
第二十一条 出让金应按出让合同中规定的币种支付。
第二十二条 受让人每年应按下列标准缴纳土地使用金：
（一）一千平方米以下（含一千平方米）的地块，缴纳人民币一千元。
（二）超过一千平方米的地块，每平方米缴纳人民币一元。
第二十三条 受让人需要改变出让合同规定的土地使用性质和规划要求的，必须事先向市土地局提出申请，由市土地局提请市规划局审核批准后，按市土地局的规定补足出让金，重新签订合同或签订补充合同，并办理登记。
第二十四条 凡在受让土地上营建房屋及其他设施，应根据上海市城市规划、建筑管理、房产管理、交通、环保、卫生、环卫、消防等城市管理的有关规定办理各项申请审批手续。
第二十五条 受让人不按出让合同的规定完成建筑物的，市土地局可以根据具体情况处以罚款，直至无偿收回土地使用权。
第三章 土地使用权的转让
第二十六条 出让合同规定的建筑物未完成的，土地使用权不得转让。土地使用权分割转让的，必须经市土地局批准。
土地使用权转让时，其地上建筑物随之转让。
第二十七条 土地使用权的转让，其方式包括赠与、出售和交换。
第二十八条 受让人将建成的建筑物出售时，建筑物使用范围（包括庭院、围墙等）所占用的土地使用权同时移转。同一建筑物分割转让的，各房产所有人占有相应比例的土地使用权，但同一建筑物所占用的土地使用权整体不可分割。
同一建筑物分割出售时，出售人应事先订明各购买者应得的土地使用权的比例，并按市房产局的规定订出建筑物的使用管理维修公约。
房屋预售的，必须经市房产局批准。
第二十九条 在转让或继承土地使用权时，出让合同以及登记文件中所登记的权利、义务和责任一起移转。
第三十条 土地使用权的转让，可以在中国境内进行，也可以在中国境外进行。但没有与中华人民共和国建立外交关系或没有在中华人民共和国设立商务代表处的国家和地区除外。转让在中国境外进行的，应取得所在国或地区的公证、外交机构的认证和中华人民共和国驻该国使领馆或
商务代表处的认证。在中国境内进行的，应经上海市公证处公证，或经有管辖权的其他公证处公证。
土地使用权的继承，必须经上海市公证处公证，但经法院调解或判决的除外。
第三十一条 土地使用权和房屋的转让，应由受让人持按本办法第三十条规定的经公证或认证的转让合同或继承证明等合法文件向市土地局、市房产局分别办理过户手续，缴纳过户费和纳税。未经过户的转让无效。
第三十二条 土地使用权（连同地上建筑物等）的转让和继承，受让人应在转让合同签订或继承公证后，向市登记处登记。
第三十三条 土地使用权在转让时，需要改变出让合同规定的土地使用性质和规划要求的，按本办法第二十三条的规定办理。
第三十四条 拥有土地使用权的整个企业或其他经济组织的所有权移转，土地使用权亦随之转让，并按本办法的有关规定办理手续。
第四章 抵 押
第三十五条 土地使用权及其地上建筑物、其他附着物等，可以抵押。
抵押权的设定应向市登记处登记。
第三十六条 抵押人与抵押权人各自的权利、义务等，必须在抵押合同中订明。抵押合同不得违背出让合同的规定。
第三十七条 抵押人将已出租的房产作抵押物，不影响原房屋租赁关系。
第三十八条 抵押权人有优先受偿权。抵押权人之间的优先顺序以在市登记处的登记顺序为准。
第三十九条 抵押人到期不能履行债务的，或抵押人在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依据法律和合同的规定处置抵押物。
因抵押物的变卖而受让土地使用权及其地上建筑物、其他附着物的，受让人应按本办法第三十条规定取得公证、认证，并按第三十一、三十二条规定办理过户和登记手续。
第四十条 抵押权因债务清偿或其他原因而消灭的，抵押人和抵押权人应向市登记处办理注销抵押登记。
第五章 土地使用权回收
第四十一条 出让合同规定的使用期满，该地块的土地使用权即由市土地局收回。市土地局应同时注销土地使用证，并通知市登记处注销登记。该地块上的建筑物和其他附着物同时无偿收回。
出让合同中规定必须拆除的技术设备等，受让人应按时拆除。除出让合同另有规定外，非通用建筑物等必须由受让人按时拆除和清理，或由其支付拆除和清理费用。
第四十二条 出让合同期未满的土地使用权不得收回。在特殊情况下，市土地局根据社会公共利益的需要，可以依法定程序予以收回，并给予合理的补偿。
市土地局应在收回土地使用权日期前六个月，将收回土地使用权的理由、地块坐落、四至范围、收回日期等通知受让人，并在收地所涉及的范围内公告。自公告规定的收回土地使用权日期起，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物即由市土地局收回。
第四十三条 提前收回土地使用权的补偿金额应按出让合同的余期、土地的使用性质、地上建筑物、其他附着物的价值和出让金等项内容，由市土地局与受让人协商确定。
补偿金额协商有争议的，争议双方可以向人民法院起诉。按公告规定的日期收回土地使用权不影响补偿金额的最后确定。
第四十四条 收回出让合同期未满的土地使用权，市土地局与受让人协商后，可以将另一地块的使用权与受让人进行交换。交换时，市土地局与受让人应在协商确定收回的土地使用权的补偿金额和换得的土地使用权的出让金金额后，进行结算。
交换土地的使用权，市土地局应与受让人重新签订出让合同，并由受让人办理各项登记和换证手续。
第六章 税 收
第四十五条 出让、转让合同签订后，受让人必须向上海市税务局（以下简称市税务局）办理纳税登记，并比照《上海市契税暂行条例实施细则》的规定缴纳契税，税率减半优惠。出让合同的契税免予征收。
第四十六条 土地使用权连同房屋转让的，应由受让人缴纳契税。税率是：出售的按买价百分之三缴纳；赠与的按现值百分之三缴纳；交换的视同买卖行为，分别按现值百分之三缴纳。买价、现值由纳税义务人申报，经市税务局核定。
第四十七条 受让人在出让地块上建造的房屋，应按《城市房产税暂行条例》的规定缴纳房产税。计税办法：由受让人按房产原值扣除百分之二十后，以百分之一点二的税率，每年分两次缴纳。
在经济技术开发区新建房屋的，自建成之日起，可享受免征五年房产税的优惠待遇。
第四十八条 在完成建筑物以后，受让人将土地使用权连同房屋转让或将房屋出租时，应按《中华人民共和国工商统一税条例》缴纳工商统一税。税率是：出售的，按售价收入百分之三缴纳；出租的，按租金收入的百分之五缴纳；其经营所得，另按有关所得税法的规定缴纳所得税。个
人出售或出租的，按《中华人民共和国个人所得税法》的规定纳税。
第七章 附 则
第四十九条 受让人是中华人民共和国境内的企业或其他经济组织的，其税收应优先适用国内企业的有关税收规定。但外商投资企业按本办法纳税。
第五十条 有关土地使用权有偿转让的经济纠纷，争议双方可以按照合同的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。
争议双方没有在合同中订立仲裁条款，事后又未达成书面仲裁协议的，可以依据我国的有关法律向人民法院起诉。
第五十一条 本办法由市政府法制办公室负责解释。
第五十二条 有关实施本办法的具体规定，由市土地局和有关部门制订，报经市政府批准后实施。
第五十三条 本办法今后有修改的，不溯及修改前已签订的合同。但本办法修改后对受让人有优惠待遇的，经受让人申请，可以享受有关优惠待遇。但国家法律另有规定的除外。
第五十四条 本办法自一九八八年一月一日起施行。
1987年11月29日
严刑峻法能达到道路交通的善治吗？
——主要围绕《机动车驾驶证申领和使用规定》中闯红灯扣6分的新规定展开
◇高军
【摘要】公安部最新修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》将违反道路交通信号灯通行的违法记分由3分提高到6分，引起社会公众热议。该《规定》在立法程序、立法内容等方面均存在诸多缺陷，体现了官员性善、好政府、政府父爱主义与“治乱世当用重典”、以罚代管的法律工具主义，而且难逃“部门立法利益化”之嫌。道路交通管理是一个非常复杂的综合性系统工程，必须加强科学性，维持道路交通的良好秩序需要整顿道路状况、做到交通信号的统一与规范化、对交通违法者的公平执法、非机动车与行人必须遵守交通规则等等，不问客观情况一味地加重对机动车驾驶人闯红灯的惩罚力度，两次即注销驾驶证，违背了广大机动车驾驶人的期待可能性，容易催生花钱消分、权钱交易的腐败。
【关键词】道路交通；驾驶证；闯红灯；交通违法
公安部最新修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》经媒体报道后引发社会公众热议，其中议论的焦点之一是该《规定》将机动车驾驶人违反道路交通信号灯通行的违法记分由3分提高到6分，通俗来讲即闯一次红灯扣6分，这意味着一年内闯两次红灯即记满12分，机动车驾驶人将被扣留驾驶证，必须重新学习和考试。该扣分的新规定一经媒体批露，网络上立即质疑立声一片，质疑主要集中在该规定是否过于严苛、是否足够细致、执行是否能够落实等方面。笔者认为，《机动车驾驶证申领和使用办法》作为部门规章，在我国法律体系中虽然法律位阶较低，但其牵涉面却极为广泛，由作为交通规则的执行者的公安部门来制定、修改该《规定》是否恰当？对该《规定》的修改未召开听证会，未听取利益相关方的意见是否符合立法的程序正义？对于闯一次红灯扣6分的规定，由于直接涉及广大机动车驾驶人宪法、法律所赋予的机动车驾驶权、财产权、工作权等权利，作为部门规章的该《规定》是否有权对这些权利进行限制？等等，以上问题看似简单，但实则蕴含着丰富的法理，在“依法治国，建设社会主义法治国家”已写入宪法并成为治国基本方略的今天，实有深入探讨之必要。
一、《规定》在出台程序上存在缺陷
《机动车驾驶证申领和使用规定》作为公安部的部门规章，虽然法律地位不高，但社会影响面却极广，特别是其中的一些诸如闯红灯扣6分的内容，直接影响到广大车辆驾驶人的切身利益和诸多的宪法、法律权利，出台这样的规定必须慎之又慎，至少应当保证在立法程序上做到无瑕疵，但纵观《规定》的修改程序，可以发现存在诸多缺陷。
首先，作为执法机关的公安部门未注意立法回避。必须承认，客观地讲行政机关也是“理性人”，存在着不断扩大自身权力、争取部门利益的冲动，在缺乏有效的制度约束下，这种冲动往往会变成现实，而如果行政机关掌握了立法权，既当运动员又当裁判员，立法权和执法权合一必然产生利益怪胎。长期以来，我国行政立法存在的一个突出现象是相关部门争相通过立法来争管辖权、许可权、罚款权等权力，尽管常常被冠以诸如“维护公有制主体地位” 之类的崇高名义，或以“作为执行机关最了解具体情况”等理由来进行，但背后其实就是单纯的利益冲动，即所谓的“部门利益化，利益法制化”。“任何人不得充当自己案件的法官”，这是自然正义原则的一项基本要求，为避免这种情况的发生，在立法的起草阶段，与法律有利害关系的个人与部门应当回避，唯如此才能体现立法的程序公平、内容的公正，体现立法的民主。就交通规则的制订和修改而言，什么是违规、怎样处罚、额度多少等等不应该由作为规则执行者的公安部门来制订或修改，应当交给无利益关系的第三方来负责起草，由代表民意、具有民主正当性基础的立法机关来表决通过。由作为规则执行者的公安机关来制定或修改该规则，人们完全有理由担心，规则的修改或多或少必然带有部门利益的色彩，利益的天平会势必会倾向于公安部门。
其次，对修改条文的理由未作说明，缺乏具体调研数据的支持，难以服众。例如，对闯红灯扣分从3分提高到6分，由于影响面实在巨大，至少应当进行充分的论证，而不能意气用事拍脑袋决定。为证明该修改是必要的和正当的，修法机关可能至少应当公布以下数据：全国机动车总量、每年平均每辆车闯红灯的次数、哪类（或哪几类）车闯红灯的概率较高、闯红灯事件中故意或过失所占的比例、每年全国交通事故总量、有多少交通事故是因为故意闯红灯而引起的，等等。根据笔者的经验，目前故意闯红灯的私家车司机真的不多，闯红灯大多数都是因为不小心出现的，并不是主观上不重视，毕竟之前的规则是闯一次红灯罚200元，扣3分，普通的私家车主伤不起。事实上，根据大量新闻媒体、网络的报道和批露以及普通人日常的经验，可以发现经常故意闯红灯的车主要是军车、警车、特殊号码的政府公务车等“特权车”，还有就是无牌、套牌车以及土方车和搅拌车。[1]我们都生活在这个社会，根据自身的法感受，在我国目前的法治环境下，即使再严格的处罚可能对“特权车”都是难以奏效的，因此人们有理由怀疑该规定主要针对的是无权力背景的私家车，其背后可能有部门利益在作怪。
第三，关门修法，有违立法民主的时代潮流。在现代社会，社会被分化为不同的阶层与利益群体，立法的过程是一个各阶层与利益群体进行博弈、妥协与整合的过程。面对汹涌的民主法治的时代潮流，为了加强立法程序的科学化、民主化，许多国家在立法中增加了立法复议、立法听证、立法审查等程序。这些程序措施对于提高立法质量，减少立法冲突起到了积极作用。{1}特别是制定涉及公众切身利益的法律、法规、政策、规定，必须事先广泛的征询民意，这是自然正义原则中“听取相对方意见”的要求，也是公共决策的一项基本原则。我国近年来很多法律、法规、规章的出台也经常事先公布草案、广泛搜集民意，尽量做到“开门立法”。作为涉及公众利益的《机动车驾驶证申领和使用规定》的修改，至少应当经过公布草案、征求意见、召开听证会等程序，使社会公众有机会参与充分的讨论与辩论，最终达成共识，在此基础上形成规则。事实上，2006年公安部拟将“桩考”科目并入“电子路考”而修订《机动车驾驶证申领和使用规定》时就曾公开征求了社会意见；2009年公安部为了方便残疾人驾车出行而修订《机动车驾驶证申领和使用规定》，当时也公开征求了社会意见。但此次对同一《规定》的修改，比前两次修改所涉及的内容更多、更广、更与民众利益息息相关，但却没有公开征询民意，甚至在新规正式发布之前，都没有相关报道和“吹风”，实令人不解。对此，公安部的解释是之前已向基层部门收集了意见，但正如有学者指出的那样，这不是征询民意，而是征询“官意”，仍然是闭门决策。更何况收集的意见如何，有多少部门赞成或反对“闯红灯扣6分”等规定，同样没有公之于众并作出解释。{2}
另外，从法社会学角度来思考，以下质疑可能并非毫无道理：制定闯红灯扣6分规则的人，其本人会不会开车？有没有开过车？是不是自己亲自开车？是否开的是“特权车”？另外，制订该规则的人可能生活在北京，该规则是否是主要针对北京的交通状况而制订的？北京作为首都，集中了全国的优势资源，交通状况总体上优于国内其他地区，如果仅仅根据北京的交通状况来出台规则，由于中国各个地方经济发展很不平衡，交通状况各异，这样的规则可能很难“放之四海而皆准”。
二、《规定》中有关闯红灯扣6分的内容在实质合理性方面存在疑问
1、该规定不符合法律保留原则。法律保留原则是依法行政原则的一项核心内容。作为一项常识，宪法是公民权利的保障书，但历史和现实均无情的证实了有宪法而无宪政的情形并不鲜见。为防止宪法基本权利被架空而沦为“口惠而实不至”的空头支票，它要求一切行政作用虽非必须全部从属于法律，但对基本权利的限制则非以法律来制定不可。{3}要求一切对公民基本权利的限制都必须通过法律的方式来进行被称为“全部保留”说，但事实上这难以做到。“重要事项保留说”则认为国家对人民的自由及权利予以限制，必须通过法律方式进行。“但法律不能事无钜细靡遗，一律加以规定，其中属细节性、技术性的事项，法律得以明确性的授权予主管机关以命令规定之。”{4}闯红灯扣6分的规定意味着机动车驾驶人一年内闯两次红灯将被吊销驾驶证，必须重新参加考试，驾驶证被吊销期间以驾驶为职业的机动车驾驶员工作权将被剥夺，而重新参加考试当事人势必需要付出额外的时间、精力和财力。工作权和财产权是公民宪法性基本权利，如需对其限制理论上必须通过全国人大或全国人大常委会制订的法律来进行。当然，对于闯一次红灯扣多少分是否属于“细节性、技术性的事项”可以进一步探讨，但事实上这样的规定“兹事体大”，因为它直接限制了公民宪法上的工作权与财产权等基本权利，在全国人大制订的《道路交通安全法》对之未作明确规定的情况下，应当由该法授权国务院《道路交通安全法实施条例》来作出具体的规定，而国务院制订的《实施条例》则不能将该事项的制订权再次转授权给公安部。[2]原因很简单，根据宪政常识与世界各国的经验，最经常与公民直接打交道、同时也最容易侵犯公民权利的行政权力正是警察权力，从保护公民权利的角度出发，最需要法律法规对警察权力进行严格的限制。如果警察部门获得了对公民基本权利进行限制的实质性立法权，这种情况下无疑损害了立法的民主正当性，更严重的后果则是将使宪法所确立的公民基本权利制度陷于崩溃。
2、该规定不符合比例原则。比例原则是行政法上的一项重要的基本原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对行政相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适当的比例。比例原则的内容包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则，其核心要求就是行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。{5}从减少交通事故的角度出发，参考其他国家道路交通管理的经验，规定对闯红灯者扣分这种方式是适当和必要的，之前也规定了闯红灯扣3分且一直在执行，并未引起公众的批评。此次将扣分提高到6分，之所以会引起社会舆论激烈的反弹，其原因即在于根据普通人的常识，该规定过于严苛了，并非属于对行政相对人侵害最小的方式，违反了狭义比例原则。
第三，该规定强人所难。近年来，随着我国经济的发展与人民生活水平的提高，以及汽车产业政策的推行，我国过于仓促地步入了汽车社会，而与此同时整个社会的道路交通、停车场等配套设施，以及交通法律、法规、人们的心理却并未能同步跟进。闯红灯固然当罚，但问题是必须讲究尺度，不能走极端，不能使广大的普通机动车驾驶人失去期待可能性。笔者不知制订该规则的人有没评估过现在全国普遍的交通状况？试举信号灯为例，《道路交通安全法》第25条规定：“交通信号灯、交通标志、交通标线的设置应当符合道路交通安全、畅通的要求和国家标准，并保持清晰、醒目、准确、完好。”信号灯作为执法工具应该有统一的安装标准，信号灯的型号、设置的高度、外伸距、亮度等当然必须规范、全国统一。但目前，我国很多城市交通信号灯、交通标志、交通标线设置的客观情况是：（1）信号灯设置过于密集，一条城市街道常常间隔一两百多米即设置信号灯，甚至两个红灯之间的路段停不下受阻的汽车。（2）各个城市的交通信号灯往往又各有特点，有的有倒计时读秒器，有的没有；黄灯时间也不同，有的地方甚至没有黄灯；形状上有的是圆形，有的是方形；悬挂位置上有的是挂的高；有的挂的低；有的在路中央，有的在路边（被树遮挡），还有的被阳光照射时根本无法识别。（3）红绿灯转换的时间和道路情况经常严重不协调，车流大的绿灯时间短，车流小的绿灯时间长。（4）执行上，左转弯道是在里道、中间、还是在外道？先左转弯绿灯还是先直行绿灯？路口右转弯能走还是不能走？等等，很多地方的规定都不一致。另外，道路上的安全和警示标志常常很混乱，好多地方连停车线都模糊不清，有的路面上没有明显的车道界线或分道箭头，有的分道箭头离信号灯太近（跟车时看不到），有的改变的太突然，等等，千奇百怪、不一而足。事实上，作为普通驾驶人员，每天面对多如牛毛的红绿灯、标志、标线难免可能会出错，对路况陌生的司机往往会误闯红灯，这样的情况较为普遍。开过车的人都知道，一年中无意闯两次红灯绝对是大概率的事件。开明的法律，应当容许人有犯小错误的机会，严格要求驾驶员以确保交通安全本身并没有错，但是如果严厉到“两次红灯”就足以让人付出无法开车出行的代价，该规定无疑过于严苛，实为强人所难。
三、对闯红灯扣6分进行补救的方案设计过于理想化
1、闯红灯刚过线及时刹车免罚的设计过于理想化。首先，“刚过线”并不是严格的法律用语，而是一个自由裁量空间极大的不确定概念，更何况现在公路交通违章基本都是由电子眼拍摄记录，很少能看到交警在公路上现场执法，现场执法可以了解具体的情况，容易及时纠正，而事后如果根据电子眼拍摄的照片来纠正，由于“刚过线”并没有具体的标准，这无疑使交警部门获得了过大的自由裁量权势，人们完全有理由怀疑可能会被交警部门用来权力寻租。其次，这项制度会明显加剧开车人的心理紧张，目前很多交通信号灯都没有设倒数读秒器，驾驶人员遇到绿灯突然变为黄灯或红灯的情况，往往根本来不及反应，如果不急刹车，开过去就会面临严厉的惩罚，为了避免严厉的惩罚可能只能选择急刹车，这种情况下可能会增加交通路口的追尾事故。此外，车开到了交通路口中间如果选择停车，另一个后果是必然造成更大程度的道路拥堵。
2、事后通过行政复议、行政诉讼进行救济的方案并不可行。现实中，确实有很多人开车时因为跟在公交车等大车后面看不到信号灯而误闯红灯的情况，对此公安部有关发言人指出，除了通过法制员审核等形式在前期予以纠正外，当事人还可以通过行政复议、行政诉讼等渠道申诉解决。但问题是：（1）当事人申诉时要证明自己很难。目前，国内各地道路交通违章拍照基本上都是由社会上的专门公司来投资和运作的，这类公司在罚款中收取一定的比例以收回成本和获得投资赢利，因此他们往往本身就有强烈的“利益执法”的冲动，甚至在电子眼的设置上故意设一些陷阱，而各地交通处罚通常是在年终车辆年审时集中处理，由于时间可能过去很久，行政相对人找证据自辩可能很难，如果发生在异地则更难。（2）通过行政复议、行政诉讼进行救济，说起来轻松但做起来很难。北京申诉很畅通不代表别的地方也很畅通，事实上当前国内很多地方的法治环境并不容乐观，退一步来说即使申诉途径畅通，但这至少要浪费大量的社会资源吧，难道国家财政就是让交警部门、法院用来应付每月成千上万次的申诉或诉讼吗？而对行政相对人来说，多去几次行政部门或打一次行政诉讼官司的时间成本以及交通费成本等可能要比交罚款、甚至重新参加考试还要高，从趋利避害的本能出发，当事人通常不会选择这两种途径进行救济，为避免重新参加考试可能宁可选择“潜规则”来找关系花钱消分。
笔者认为，制订闯红灯扣6分这条规则看似简单，其背后实则折射了公安部门在“治乱世当用重典”的工具主义思维支配下，将复杂的社会管理进行了简单化的处理，潜在的观念则是官员性善、好政府、政府父爱主义，实际上这是一种以罚代管的懒政、怠政。笔者预计，闯红灯扣6分规则实行之后，可能的后果是：（1）处罚的公平性受质疑。如前所述，闯红灯对于普通驾驶人员来说，通常情况下谁都不会故意为之，毕竟之前的扣3分，罚200元的规定已经非常严厉。真正故意闯红灯的往往是一些交警管不了或不敢管的“特权车”，加大处罚力度的这项政策对“特权车”根本是无效的，执行起来势必造成更大的不公平。（2）滋生腐败。事实上，就目前道路交通的执法环境而言，交警部门从部门利益出发的“钓鱼执法”的情形并非个案，[3]只要存在弹性处罚条款，必然产生权力寻租，刺激交警部门利益执法的冲动。中国是一个权力社会和熟人社会，现实情况是有关系往往便可以消除道路违法的扣分和免于罚款，加重处罚势必使交警部门权力更大，成为加重腐败的源泉。（3）催生地下违法交易市场。闯红灯并不是当场扣分，各地交警部门的做法是在车辆年审时集中处理，实际上这往往是一笔糊涂帐，很多地方事实上重在“捞钱”而不在于纠正违法，于是催生了地下驾照卖分的违法市场。{6}我们很难想象，一旦闯红灯扣6分的制度得以实施，难免会让相关地下代理产业更加“欣欣向荣”。
四、道路交通善治如何成为可能？
道路交通是一个受各种因素相互影响的、综合的、系统的、复杂的工程，最能反映出一个国家、一个地区、一个城市的社会秩序、文明水准和政府管理水平，以简单化、一刀切、看似严厉的手段来治理，以期“毕其功于一役”的想法注定无法奏效。片面极端的严刑峻法并不能达到交通善治，反而有可能会催生行政机关为了罚款而罚款的“罚款经济”，迷信以罚代管的结果就是可能使政府从而忽略对交通的规划、建设、治理等根本性问题。
笔者认为，目前我国道路交通所存在的突出问题主要有：（1）车多、人多、道路窄，停车位奇缺，交通信号与交通标志混乱情况较为常见。（2）“特权车”故意违反交通法的情况严重。（3）行人、电动车、自行车不遵守交通规则乱闯红灯的现象突出。（4）大货车出交通事故的情况较为普遍。[4]正如有学者指出，在道路交通主体中，除了机动车，还有非机动车与行人，而欧美等国的治理方式之所以高效，在于强化机动车责任的同时，不放任其他道路交通出行者的责任，譬如行人闯红灯也载入个人征信系统等——如果我们仅仅是强调一方责任，恐怕也很难扭转道路秩序格局，毕竟，马路上不仅仅是开机动车的司机在出行。{7}要求公民严格守法的前提是必须创造良好的守法环境，交通治理需要政府加大对道路基础设施的投入，需要路政、交警、与整个社会公众的共同努力，而不是一味的苛求机动车驾驶人员在罚款、扣分方面下猛药。 “重典扣分、惩治违章”虽不乏善意初衷，但如果制度的施行忽略了整个交通环境的客观因素，仅把责任归咎于机动车辆，那么，其所产生的结果不仅难以刹住司机违章的惯性，甚至也可能违背了交通法规“教育为主”的执法理念。{8}极端的重罚，在中国这样复杂的交通环境、人文环境下，执行的结果必然是刺激交警部门罚款的积极性，增加权力寻租而已。[5]因此，立法机关在出台法律法规时，不能太强势、太极端，应当慎之又慎，走民主的程序，经过社会公众广泛的、充分的讨论和辩论充分考量各方面的因素后再做决定，以期制订的内容能切合实际，只有得民心的法律法规才能得到公众普遍的拥护，才会成为公众自觉的行动。而规则一旦制订之后，就应当严格执行，不允许任何特权例外的存在，亦不得随意变通规则，选择性执法或规则的朝令夕改将严重损害法律的尊严与威信，不利于公众法律信仰的养成。
【作者简介】
高军，江苏淮安人，毕业于南京师范大学、吉林大学，苏州大学，法学博士。曾任出版社出版策划 、晚报法制版记者、编辑、现为江苏理工学院副教授、江苏华东律师事务所兼职律师、常州市法学会副秘书长。
【注释】
[1]例如，2004年，海南省交警总队负责人透露说，仅在当年3月份，琼A9字头“特权车”的违法行为就达6835人次，其中一辆牌号为琼A93396的特权车两年内闯红灯158次。现实中，“特权车”故意闯红灯往往交警根本不敢管或管不住。而土方车和搅拌车这两类车的车牌往往被污渍糊住，信号灯根本拍不到车牌号，因此经常横冲直撞不怕被拍。
