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北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 02:41:45  浏览:9642   来源:法律资料网
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北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例

四川省北川羌族自治县人大常委支


北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例



2008年1月11日北川羌族自治县第二届人民代表大会第二次会议通过


2008年5月21日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议批准


第一章 总  则


  第一条 为了加强非物质文化遗产的保护,继承和弘扬优秀的民族传统文化,根据有关法律法规和《北川羌族自治县自治条例》,制定本条例。


  第二条 北川羌族自治县(以下简称“自治县”)行政区域内非物质文化遗产的保护和管理,适用本条例。


  本条例所称非物质文化遗产,是指自治县各族人民世代相承、与生产生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。包括:


  (一)古语言文字、少数民族语言文字以及口头传说和表述;


  (二)具有代表性的戏剧、曲艺、山歌、民谣、音乐、舞蹈、绘画、杂技等表演艺术;


  (三)有民族民间特色和代表性的传统节日、礼仪、习俗,体育竞技、民间游艺;有关大禹的民俗活动及其他有研究价值的民间传统文化活动;


  (四)民间文化传承人及其所掌握的传统制作技艺和代表作品;


  (五)气象、历法等有关自然界和宇宙的民间传统知识与实践;


  (六)反映红军长征途经北川时的故事、歌谣及形成的特色文化;


  (七)民间传统医药医学和保健知识、技能;


  (八)与上述传统文化表现形式相关的资料、实物、自然场所和文化空间等。


  第三条 自治县非物质文化遗产保护工作坚持政府主导、全社会共同参与,贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展的原则,并采取认定、建档、保存、研究、宣传等措施予以保护、弘扬和振兴。


  第四条 自治县人民政府应当加强对非物质文化遗产保护工作的领导,建立部门联席会议制度,统一协调非物质文化遗产保护工作;应当将非物质文化遗产保护工作纳入国民经济和社会发展规划;非物质文化遗产保护所需经费纳入本级财政预算,予以保障。


  第五条 自治县人民政府文化主管部门负责非物质文化遗产的保护与管理工作。


  自治县人民政府有关部门应当按照各自的职责,做好非物质文化遗产保护工作。


  第六条 自治县内的国家机关、社会团体、企业事业单位和公民个人,都有保护非物质文化遗产的责任和义务。


第二章 非物质文化遗产的保护与管理


  第七条 自治县人民政府应当开展非物质文化遗产调查和普查工作,编制保护规划,制定非物质文化遗产保护名录,确定抢救的重点项目,向社会公布并组织实施。具体实施办法由县人民政府制定。


  对即将消失的有重要价值的非物质文化遗产,应当及时组织抢救。非物质文化遗产资料、实物,应当运用文字、录音、录像、数字化多媒体等先进技术按专业标准进行真实、系统和全面的记录,并完整归档,妥善保存和管理。


  第八条 自治县人民政府设立的收藏、研究以及其他文化机构征集、收购和受赠的非物质文化遗产资料、实物属国家所有,应当妥善保管。任何单位和个人不得侵占、破坏。


  公民、法人和其他组织合法拥有的承载非物质文化遗产的珍贵资料、实物、场所等,其所有权受法律保护。


  非物质文化遗产的知识产权受相关法律法规保护。


  第九条 自治县人民政府设立的收藏、研究以及其他文化机构对本行政区域内具有代表性的非物质文化遗产资料和实物进行征集、收购时,应当遵循自愿、公平原则,合理作价。


  第十条 自治县鼓励拥有非物质文化遗产资料、实物的单位和个人将资料、实物捐赠给政府设立的收藏、研究机构收藏、保管或者展出。对捐赠者,应当给予奖励,并颁发捐赠证书。


  第十一条 自治县鼓励民族和文化艺术研究机构,其他学术团体、单位及个人从事非物质文化遗产的考察、收集与研究,并对其成果给予保护。


  第十二条 境外组织、个人到自治县进行非物质文化遗产考察、研究活动的,应当按有关规定报批。县内组织、个人向其提供本行政区域非物质文化遗产资料、实物,应当经自治县人民政府文化主管部门同意,并在交付前,向自治县人民政府文化主管部门送交收集或者提供的实物图片和资料副本。


  第十三条 开展非物质文化遗产考察、采访和其他活动,应当尊重当地习俗,维护民族团结。


  整理、出版非物质文化遗产资料,应当尊重民族风俗习惯,保持其原有内涵和风貌。


  利用非物质文化遗产进行创作、改编、表演、展示、产品开发、旅游等活动,应当尊重其原真性,不得歪曲滥用。


  第十四条 需对限制摄影、录音、录像的非物质文化遗产资料和实物进行摄影、录音、录像的,必须经所有者同意并报自治县文化主管部门批准。


  第十五条 民间传统工艺美术品的经营按照国家有关规定执行。禁止经营珍贵的非物质文化遗产的原始资料和实物。


  第十六条 经文化主管部门认定的具有重要历史、艺术、科学价值的非物质文化遗产资料和实物,未经依法批准,一律不得出境。


第三章 非物质文化遗产的传承与发展


  第十七条 自治县人民政府对列入本级非物质文化遗产保护名录的项目,可以命名传承人或传承单位。


  对符合市级、省级、国家以及联合国非物质文化遗产项目的,自治县人民政府文化主管部门应当积极组织申报。


  第十八条 公民、法人或其他组织认为符合非物质文化遗产保护条件的项目,可以向自治县人民政府文化主管部门推荐或提出保护的申请,经评审鉴定机构认定后,由自治县人民政府公布,列入保护范围。


  第十九条 符合下列条件之一的公民,可以申请或者被推荐为自治县非物质文化遗产传承人:


  (一)本地区或本民族群众公认为通晓一种或多种非物质文化遗产活动内涵、形式、组织规程的代表人物;


  (二)掌握一种或多种民间传统技艺,在当地有较大影响或者被公认为技艺精湛的;


  (三)技艺自成体系,并开展传承活动,培养后继人才的;


  (四)保存某一非物质文化遗产的原始文献、资料和实物,并且有一定研究成果的。


  第二十条 符合下列条件之一的组织或团体,可以申请为自治县非物质文化遗产传承单位:


  (一)掌握某项非物质文化遗产的表现形态、传统工艺或者制作技艺,并对其进行研究、传播取得显著成绩的;


  (二)以弘扬、保护非物质文化遗产为宗旨,经常开展相关活动,发掘和发展非物质文化遗产有独特之处的;


  (三)收藏、保存一定数量非物质文化遗产资料或实物,并且有一定研究成果的;


  (四)在自治县内被公认具有代表性或者影响较大的。


  第二十一条 传承人或传承单位由自治县人民政府文化主管部门会同有关部门和专家确认,并予以公示。


  对公示的传承人或传承单位有异议的,应当于公示之日起六十日内向发布单位提出;自治县人民政府文化主管部门应当组织相关部门和专家进行审核,对没有异议或者经审核异议不成立的,报自治县人民政府公告、命名、颁证、建档,并报上一级人民政府文化主管部门备案。


  第二十二条 传承人、传承单位享有以下权利:


  (一)开展传艺、讲学以及艺术创作、学术研究等活动;


  (二)有偿提供其掌握的知识和技艺以及有关的原始资料、实物、建筑物、场所。


  第二十三条 传承人、传承单位应当履行以下义务:


  (一)保存承载非物质文化遗产的原始资料、实物、建筑物、场所;


  (二)按照师承形式或者其他方式选择、培养新的传承人;


  (三)在法律法规的规定范围内开展传播、展示活动。


  第二十四条 符合下列条件的,自治县人民政府可以划定为非物质文化遗产文化生态保护区:


  (一)居住相对集中,民族、语言相同,能够集中反映原生态民族民间文化的;


  (二)传统生产、生活习俗比较有特色的;


  (三)传统民居建筑风格独特并有一定规模的;


  (四)传统文化艺术以及手工技艺一脉相承的。


  第二十五条 符合下列条件的,自治县人民政府可以命名为文化艺术之乡:


  (一)文化艺术历史悠久、民族或者地方特色和风格鲜明的;


  (二)传统技艺精湛,种类独特,世代相传,有较高艺术性和观赏性,并具有广泛群众基础的;


  (三)民族建筑具有独特性,并具有较高的研究、旅游、经济开发价值的。


  第二十六条 划定非物质文化遗产文化生态保护区、命名文化艺术之乡,应当尊重当地群众意愿,由所在地乡镇人民政府申报,自治县人民政府文化主管部门组织相关部门和专家评审认定,报自治县人民政府批准并公布,并报上一级人民政府文化主管部门备案。


  第二十七条 列入非物质文化遗产名录的表演艺术、传统工艺和制作技艺等,属于国家秘密的,按照国家保密法律、法规规定的程序确定密级,予以保护;属于商业秘密的,按照国家相关法律、法规予以保护。


  纳入保密范围的非物质文化遗产传统工艺、制作技艺和艺术表现方法以及其他非物质文化遗产,应当依照法律、法规规定的方式、途径进行传播、传授和转让。


  第二十八条 自治县人民政府应当结合实际,合理利用非物质文化遗产项目,弘扬优秀传统文化,发展文化产业:


  (一)发展有民族特色的非物质文化遗产工艺品、服饰、器皿等旅游商品;


  (二)有重点、有选择地做好非物质文化遗产的原始经卷、典籍、文献、音乐、歌曲的收集、整理、翻译、出版等研究和利用;


  (三)有规划地修缮、维护能集中反映民族特色文化的设施、民居、建筑物、标识以及特定的自然场所等,并有重点地对游人开放;


  (四)将名胜风景区和非物质文化遗产文化生态保护区、文化艺术之乡的自然风光与民族文化相结合,利用文化资源,提升旅游文化品位;新建建筑物,应体现民族特色;


  (五)有计划地组织民间优秀传统文化的展演及其他活动,深入发掘和创新具有民族特色的民俗活动表演项目,增强其艺术性、观赏性和群众参与性;


  (六)开展非物质文化遗产的文学艺术创作活动;


  (七)运用多种形式,扩大非物质文化遗产的对外宣传。


  第二十九条 自治县人民政府应当组织有关部门编写非物质文化遗产常识读本,宣传、弘扬优秀非物质文化遗产。


  报刊、广播、电视、网络等公共媒体,应当介绍、宣传优秀的非物质文化遗产及其保护工作,普及保护知识,提高全社会对非物质文化遗产的保护意识。


  第三十条 鼓励非物质文化遗产传承人或传承单位选择、培养新的传承人和依法开展传艺、讲学以及艺术创作、学术研讨等活动。


  鼓励、支持公民、法人和其他组织与境内外的组织和个人依法开展非物质文化遗产的交流合作。


  第三十一条 开发利用非物质文化遗产的活动必须遵守法律法规,不得扰乱公共秩序,侵犯公民合法权益和损害公民身心健康。


第四章 保障措施


  第三十二条 自治县人民政府应当建立非物质文化遗产保护专项资金。资金来源:


  (一)向上级人民政府及其部门争取非物质文化遗产保护专项经费;


  (二)本级财政预算安排;


  (三)接受国内外组织和个人的捐助。


  第三十三条 非物质文化遗产保护专项资金用于:


  (一)非物质文化遗产重点项目的保护、发展和研究;


  (二)非物质文化遗产资料和珍品的征集、收购、整理和保存;


  (三)抢救濒危的非物质文化遗产重点项目;


  (四)对传承单位和传承人予以资助;


  (五)对非物质文化遗产文化生态保护区、文化艺术之乡的资助;


  (六)非物质文化遗产保护工作的表彰、奖励;


  (七)非物质文化遗产保护项目的申报。


  第三十四条 自治县人民政府应当主动争取上级人民政府对非物质文化遗产保护工作的指导和在人才、技术上的支持、帮助。


  自治县人民政府应当重视对非物质文化遗产专业研究人才的选配和培养,注重发挥文化馆、文物管理所、博物馆、图书馆、禹羌文化研究中心等单位在征集、收藏、研究、展示非物质文化遗产中的作用,并为其开展工作提供条件,保障必要的工作经费。


  第三十五条 非物质文化遗产文化生态保护区、文化艺术之乡的建设,应当遵循先规划、后实施的原则,自治县人民政府及有关部门应当给予支持,并为其提供必要的条件。


  第三十六条 企业、事业单位、公民和其他组织在非物质文化遗产保护、研究、整理、传承等方面的经费投入,依照国家有关文化产业政策和税收规定,享受优惠。


  对有开发价值和经济效益的传统文化产品、民族旅游服务及其它非物质文化遗产产业,应当按照国家有关规定,给予税收、信贷等方面的优惠和支持。


  第三十七条 对保护名录中承载有非物质文化遗产的建筑物、特定场所等,在城乡规划和建设时,应当采取相关措施予以保护。


  第三十八条 符合下列条件之一的单位和个人,自治县人民政府应当给予表彰和奖励:


  (一)组织实施本条例成绩显著的;


  (二)从事非物质文化遗产抢救、发掘、收集、整理、出版、研究工作成绩显著的;


  (三)对非物质文化遗产的传承做出突出贡献的;


  (四)将其收藏的非物质文化遗产珍贵资料或实物捐赠给国家的;


  (五)与破坏、损毁非物质文化遗产行为作斗争事迹突出的;


  (六)利用非物质文化遗产社会效益和经济效益显著的。


  第三十九条 非物质文化遗产传承人、传承单位,非物质文化遗产文化生态保护区、文化艺术之乡丧失命名条件的,由自治县人民政府予以撤销。


第五章 法律责任


  第四十条 违反本条例规定,有侵占、破坏保护名录中承载非物质文化遗产的资料、实物、场所等行为的,由自治县人民政府文化主管部门责令归还、恢复原状或者赔偿损失,可处二千元以上二万元以下的罚款;情节严重的,处二万元以上十万元以下的罚款。有违法所得的,没收违法所得。构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十一条 违反本条例第十二条规定,未经审核批准对县内非物质文化遗产进行实地考察与研究的,由自治县人民政府文化主管部门责令停止,可处二千元以上二万元以下的罚款。有考察所得资料、实物的,依法予以没收。


  第四十二条 自治县人民政府文化主管部门及有关部门工作人员违反本条例规定,有下列行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:


  (一)履行保护管理职责不力,玩忽职守,造成严重后果的;


  (二)不按照规定采取科学有效保护措施,造成濒危非物质文化遗产失传或破坏的;


  (三)徇私舞弊,参与破坏、侵占非物质文化遗产的;


  (四)滥用职权,违法实施行政处罚的;


  (五)其他违法情形。


第六章 附  则


  第四十三条 本条例所指的非物质文化遗产资料、实物、建筑物和场所,被确定为文物或文物保护单位的,适用文物保护法律法规的规定。


  第四十四条 本条例的修改权属于自治县人民代表大会,解释权属于自治县人民代表大会常务委员会。


  第四十五条 本条例自2008年9月1日起实施。


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财政部关于印发《民航机场管理建设费征收使用管理办法》的通知

财政部


财政部关于印发《民航机场管理建设费征收使用管理办法》的通知

2007年11月15日 财综[2007]78号


中国民用航空总局,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处,各航空运输企业:
民航机场管理建设费是经国务院批准征收的政府性基金。2006年,经国务院批准,民航机场管理建设费征收期限延续至2010年12月31日。为进一步加强机场建设费征收使用管理,推进民航事业发展,根据《国务院关于印发民航体制改革方案的通知》(国发〔2002〕6号)和国务院有关批示精神,我部修订和完善了《民航机场管理建设费征收使用管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。
附件:民航机场管理建设费征收使用管理办法

附件:

民航机场管理建设费征收使用管理办法

第一条 为进一步加强民航机场管理建设费(以下简称机场建设费)征收使用管理,促进民航事业发展,根据《中华人民共和国预算法》、《国务院关于印发民航体制改革方案的通知》(国发〔2002〕6号)的有关规定和国务院有关批示精神,制定本办法。
第二条 机场建设费是经国务院批准征收,专项用于民航基础设施建设和民航事业发展的政府性基金。
第三条 除持外交护照乘坐国际及地区(香港、澳门、台湾等,下同)航班出境的旅客以及年龄在12周岁以下(含12周岁)的乘机儿童以外,凡在中国境内乘坐国内、国际和地区航班的旅客(包括乘坐商业专、包机旅客),应按本办法规定缴纳机场建设费。
第四条 机场建设费的征收标准为:乘坐国内支线航班的旅客每人次10元(人民币,下同);乘坐除支线航班以外的其他国内航班旅客每人次50元;乘坐国际及香港、澳门、台湾地区航班的旅客每人次70元。
第五条 国内支线航班是指使用以下机型执行的航班:大篷车(机型代码208)、DONIER328(机型代码D38)、ATR-72(机型代码AT7)、CRJ-200(机型代码CRJ)、ERJ145(机型代码ERJ)、新舟60(机型代码EM4)、冲8-400(机型代码DH8)、运12(机型代码YN2)。上述机型若有更改,由民航总局商财政部后予以公布。
第六条 机场建设费在机票上价外单列,由旅客在购买机票时一并缴纳。旅客在办理退票时,航空公司或销售代理机构应全额退还旅客已缴纳的机场建设费。
第七条 机场建设费收入缴入中央国库,纳入政府性基金预算管理,专款专用,年终结余结转下年度继续使用。
第八条 实际承运的航空运输企业应按月将代收的机场建设费上缴民航总局收缴专户,该专户专门用于核算民航总局代收的财政性资金,只收不支,严禁坐收坐支或挪用账户内资金。
第九条 民航总局应在收到机场建设费后的3日内,将机场建设费收入全额缴入中央金库。缴库时使用“一般缴款书”,其中:“财政机关”栏填写“财政部”,“预算级次”栏填写“中央级”,“收款国库”栏填写“国家金库总库”。将《2007年政府收支分类科目》和《2008年政府收支分类科目》103类“非税收入”01款“政府性基金收入”09项“民航机场管理建设费收入”科目说明修改为“中央收入科目”。“一般缴款书”的预算科目据此填列。民航总局实施收入收缴改革后,按照收入收缴改革的有关规定执行。
第十条 机场建设费全额上缴中央国库,现行中央与地方的分配格局不变,专项统筹用于机场基础设施和安全保障设施建设以及机场补贴。
第十一条 机场建设费使用遵循以收定支、统筹安排、专款专用、注重效益的原则。
第十二条 机场建设费使用范围包括:机场飞行区、航站区、机场围界、安全和消防设施及设备、空中交通管制系统建设,民航科教、信息等基础设施建设及上述建设项目的前期费用;归还外国政府贷款和空管基本建设贷款本息,以及民航基础设施建设贷款贴息支出;对支线航空、特殊政策性航线、中小型民用运输机场(含军民合用机场)进行补贴;代征基金手续费以及国务院批准的其他支出。
第十三条 机场建设费用于对民航企业进行固定资产投资的资金,应作为资本公积(国有独享)管理,项目单位同意增资扩股的情况下,可以作为国家资本金管理。财政部另有规定的,从其规定。
第十四条 机场建设费预决算管理、资金财务管理等按照财政部有关规定执行。
第十五条 机场建设费的代征手续费按照当年机场建设费入库金额的1%提取。代征手续费通过基金预算支出安排,纳入部门预算管理。支付手续费时,填列2007年政府收支分类科目214类“交通运输”03款“民用航空运输”11项“民航机场管理建设费支出”。
航空运输企业不得直接从代征的机场建设费收入中提留代征手续费。
第十六条 航空运输企业代征代缴机场建设费的会计处理办法,按照《财政部关于印发〈民航基础设施建设基金有关会计处理规定〉及〈民航机场管理建设费征收管理方式改革后有关会计处理规定〉的通知》(财会〔2004〕8号)执行。
第十七条 机场建设费收入属于政府非税收入,不计入企业应税收入。
第十八条 民航总局应做好机场建设费征缴的相关组织管理工作,各航空运输企业、机场及销售代理机构等有关方面应积极配合,做好机场建设费代征代缴有关工作。
第十九条 航空运输企业、民航总局应按本办法规定将应缴机场建设费及时足额缴入专户和中央国库,逾期不缴的,除限期追缴外,从滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金。
第二十条 财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处应加强对机场建设费日常征缴入库工作的监督检查,督促各航空运输企业和民航总局及时足额上缴代征的机场建设费。
第二十一条 机场建设费的征收使用应接受财政、审计、民航总局等部门的监督。任何地方及单位不得截留、挪用机场建设费,不得擅自提高、扩大机场建设费征收标准和范围,也不得违反本办法规定使用机场建设费。对违反本办法的单位和个人,相关部门应当及时制止和纠正,并严格按照《中华人民共和国预算法》、《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)及相关法规追究有关负责人和责任人员的责任。
第二十二条 机场建设费的具体财政财务管理办法由财政部商民航总局另行制定。
第二十三条 本办法自印发之日起执行。此前有关规定与本办法不符的,一律以本办法为准。
第二十四条 本办法由财政部负责解释。
巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考

陈清浦*
(中国政法大学 研究生院 北京 100088)


[摘要]巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名,本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析,认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
[关键词]巨额财产来源不明罪 阳光法 财产申报 拒不申报、虚假申报财产罪


巨额财产来源不明罪自1988年产生以来,学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题,展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手,对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。

一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析
(一) 存在的争议与争论
1、罪名的确定
本罪应适用何种罪名,主要有以下争议:(1)非法所得罪 (2)巨额财产来源不明罪(3)拥有不能说明之财产罪(4)隐瞒巨额财产罪(5)拒不说明巨额财产真实来源罪(6)拥有来源不明的巨额财产罪(7)非法得利罪(8)非法持有来源不明的财产罪(9)巨额财产来源非法罪(10)事实推定罪(11)拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪,这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱,但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。
2、本罪设立正当性的争论
正当性的争论,总体来看可分为肯定论和否定论两种。
肯定论者认为:“近几年来,国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户,或者支出明显超过合法收入,差额巨大,不是几千元,而是几万元、几十万元,甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源,显然来自非法途径。”[1]当经过认真调查,无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得,本人又不能说明其来源合法,就构成一种犯罪事实,如不在立法上加以规定,不仅犯罪分子得不到应有的制裁,而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能,体现了有罪必罚的原则,对于惩治以权谋私、贪污腐化,保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。[2]因此,立法出于打击策略的考虑,另辟蹊径,采用法律推定的手段来降低司法证明难度,设立巨额财产来源不明罪,实为立法救济司法的实然性选择。这种选择,既是刑事司法的无奈之举,也不失为必要之举,其有利于严密刑事法网,严惩贪污腐败分子,乃人心所向,同时也有助刑事司法的实际操作。[3]
否定论者认为,巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定,不能说明财产来源合法,则推定为非法,非法性的概率高于合法性就确定为犯罪,这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果,宽纵犯罪或者冤枉无辜,[4]违反了罪责刑相适应原则。
3、司法实践的尴尬处境
实践中,司法机关虽然严格依法定罪量刑,但不能避免民众的指责。如:安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元,因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年,肖、胡二人一个死缓、一个无期,在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况,有人认为办案者审查不彻底,执行的是“穷寇勿追”战略;有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果,在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款,保护条款。[5]同时,该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因,即:自设立以来,该罪作为一个独立的罪名,却从来没有单独适用过,成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难,构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突,这两对矛盾将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。
4、犯罪客体方面的争论
关于此罪的犯罪客体,主要有以下几种观点:(1)此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的,实质上是自我包庇,妄图逃避法律的制裁,侵犯的客体是司法机关的正常活动.(2)此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益,属于渎职方面的犯罪,客体是国家机关的正常活动.(3)此罪中来源不明的财产,不论源于哪一方面,均为财产关系.因此侵犯的客体为公私财产的所有权.(4)此罪侵犯的是复杂客体,即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。
5、客观方面的争论
对本罪的实行行为,学界主要有以下几种观点:
(1)持有说.认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产.这种"持有"本身不同于作为也不同于不作为,而是第三种犯罪行为形式,"可以责令说明来源,本人不说明其来源是合法的"是工作程序,决非实体上的犯罪构成要件。[6]
(2)不作为说.认为本罪是对拒不说明财产来源的不作为行为的惩处,行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提,特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务.因此"不能说明"是构成本罪的实体要求而非程序性规定.
(3)复合行为说.认为该罪的实行行为是持有行为(包括现在持有和曾有,曾有即已支出)和不作为的结合,即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合,是复合行为.
6、主观方面的分歧
有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为:行为人明知自己的巨额财产为非法所得,有义务说明,而且能够说明其来源,但为了掩饰、隐瞒其实际性质,逃避应负的责任,拒不履行说明财产来源义务,而损害国家机关的威信,玷污国家工作人员职务的廉洁性.[7]
有的学者认为本罪的主观构成是出于故意,并且是直接故意。[8]也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件,即:明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果,并且希望或者放任这种结果的发生。[9]
也有一种观点值得重视:认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源,这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源,司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限,只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源,无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释,依照刑法都足以定罪,因此,行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度,但其心理态度如何,对于构成本罪不具有意义.[10]
(二)、分歧问题的评析
巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用,甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论,这在刑法分则各罪中是罕见的。细细考察,我们会发现这些分歧和争论都不是孤立存在的,而是有着密切的联系.
1、 罪名确定争议的评析。
罪名作为犯罪的名称,是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。因此在确定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。
何为合法性?"所谓合法性,是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定,而不能凭空杜撰罪名。"[11]也有人认为,合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准,符合法条的原意。还有一种观点认为,合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据,符合立法精神。[12]
我们认为,确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系,在罪名确定的过程中,不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则;立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础,通过刑事法的制定过程,它具体凝聚为立法原意;立法原意是立法精神的蕴含,是立法精神微观方面的组成部分,众多立法原意的有机结合,通过思维的抽象可提取立法精神.刑法分则条文,则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体,客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的.违反立法原意而表述立法条文是不严谨的,与立法精神相悖的立法原意是不正当的.因此,确定罪名时,要秉持立法精神,理解立法原意,分析具体条文,而不应有所偏失.
科学性原则是指罪名能够反映具体犯罪的性质和基本特征,并在此基础上进行准确地概括.通过分析争议的罪名,我们可以把它们分成三大类:第一类,非法所得罪、非法得利罪、事实推定罪.这一类罪名概括性较强,但与刑法分则条文联系较少,不能从罪名推知基本罪状,无法反映犯罪的性质与基本特征,是不足取的.第二类,巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有无法解释的财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源非法罪.第三类,隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪.第二类与第三类罪分歧的原因在于,他们对于该罪的实行行为认识是不同的.第二类是把本罪的实行行为基本界定为持有,或者持有与不能说明行为的复合,第三类则认为实行行为是拒不说明,是一种不作为。因此,不解决实行行为的分歧是无法确定该罪罪名的,众多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧与争论的激烈程度。
2、 设立正当性争议的评析.
一种行为能否加以犯罪化,关键在于它是否具备了刑事的可罚性。如果是,则可以加以设置并给予责难和报应,否则,便是不正当、不公正的.在具备了可罚性以后,接下来要考虑的是如何责难的问题,科学合理的责难过程所体现的正义并不亚于责难本身。相反,一种可能殃及无辜的责难则可能大大降低对其本身所蕴含的正当性的评价。
巨额财产来源不明罪中,国家工作人员拥有巨额财产,本人拒不说明和不能说明来源合法,我们当然不能否定其来源非法的高度可能性,但是,我们同样也不能否定其来源合法的可能性.选择过程中,把合法行为作为犯罪进行评价,并予以责难,其正当性何在?盖然性并不能成为处罚的依据.因此,采取法律推定的手段,降低司法难度,并非立法救济司法必要之举,而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义,而牺牲刑事法整体的价值,这种选择的代价不仅仅是巨大的,而且也是危险的。但是,立法者的初衷我们也不能忽视,非法获取的巨额财产显然是可罚的,我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利,损害公职人员的职务廉洁性,降低公众对其产生的公信力,惩罚显然必要。所以,我们的结论是,巨额财产来源不明罪的立法的正当性,从某种程度上讲是缺失的,但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由,解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义.
3、 尴尬处境.
公众指责的第一个原因是罪罚失衡。法定最高刑为五年是否太轻,是否罚不当罪。我们认为,从无罪推定的原则出发,对于普通的刑事犯罪应当是"疑罪从无",而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上,采取的是疑罪从有。这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度.从罪刑相适应的角度分析,行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中,行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径,也可能通过合法途径,其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释,且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为,不符合贪污贿赂犯罪构成,期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪,显然不合适,因此,对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的.指责的第二个原因是巨额财产来源不明罪自身无法克服司法实践的附随性和犯罪构成独立性的矛盾。我们认为这种现象的出现来自两个方面,第一个是在贪污贿赂案件的侦查过程中,通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索,得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得,进而以贪污罪和受贿罪定罪,对没有查清而本人又不能说明来源的,则按本罪定罪处罚,故会出现附随情况。第二个方面在于,启动这一罪名的相应的机制有较大的缺陷,即缺少一套与之相配套的监控和发现制度,不能做到对国家工作人员持有的财产"实时监控".我们至今没有设置一个专门的机构和一套法定的程序,对公职人员的真实收入情况进行定期调查,如果行为人不因其他犯罪或偶发事件(比如失窃)而暴露,即使他聚敛了惊天财富,该罪也不会适用,由此可见,这种尴尬处境不是巨额财产来源不明罪这一刑法条文本身造成的,而是我们反腐机制存在缺陷的结果.
4、 客体.
由于巨额财产来源不明罪立法正当性的不足,使对其客体的讨论也变得困难和模糊。该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成,持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据,把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体,显然是不恰当的.从前述可知,不能说明来源合法并不意味着是非法财产.当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明,把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断,而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。
5、 客观方面.
我们先来看复合作为说.这种说法被认为是通说,但这一观点实际上回避了两个关键性的问题:第一,该罪着重评价的是持有巨额财产行为,还是不能说明行为?二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件?第二,要求行为人说明财产来源,是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任,抑或两者皆是?关于二者的关系,只能作出主次之分.因为二者之间并非并列或者选择关系,而是一种递进关系,对于第二个问题,如果以为说明行为是一种举证责任,即是承认它作为程序性条款的地位,认为是一种作为义务,和不作为论毫无实质差别.因此,对上述两个问题的回答,仍可反映出两个倾向,这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说.[13]
持有说认为,本罪客观方面表现为行为人持有(或拥有)超过合法收入且来源不明的巨额财产,这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明,只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说,在先行确定行为人财产来源不明的情况下,责令行为人说明财产来源,实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务.这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担,这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此,在不能解决上述问题的情况下,持有说无法克服其自身存在的矛盾。