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南京市房地产交易管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 09:41:58  浏览:8426   来源:法律资料网
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南京市房地产交易管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市房地产交易管理办法



2003年8月28日南京市人民政府常务会议审议通过 2003年9月4日南京市人民政府令第219号公布 自公布之日起施行




              第一章 总则

 第一条 为加强城市房地产交易管理,维护房地产市场秩序,保障房地产交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

 第二条 凡在本市行政区域国有土地范围内从事房地产交易,实施房地产交易管理,均应当遵守本办法。

 第三条 本办法所称房地产交易管理,包括对房地产转让、房屋租赁、房地产抵押以及房地产中介等房地产交易活动的管理。

 第四条 房地产交易应当遵循平等、自愿、诚实信用的原则。

 第五条 南京市房产管理局(以下简称市房管机关)是本市房地产交易的行政主管部门。重大、复杂的房地产转让由市房管机关会同国土部门进行管理。区、县房产管理部门(以下简称区、县房管机关)按权限分工负责所辖区内的房地产交易管理。市、县房地产交易管理机构受市、县房管机关委托,负责房地产交易的日常管理工作。国土、建设、规划、工商、财政、物价、国资等部门应当在各自职责范围内协同房管机关做好房地产交易管理工作。

 第六条 房地产转让、抵押、出租的,其房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押、出租。

             第二章 一般规定

 第七条 从事房地产交易活动、办理房地产交易手续,当事人应当持有相应的房地产权利证书等合法证件。

 第八条 有下列情形之一的房地产,不得进行交易:
  (一)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
  (二)共有房地产未经其他共有人书面同意的;
  (三)权属有争议的;
  (四)已批准实施拆迁的;
  (五)未经国资部门批准的行政事业单位房地产;
  (六)依法收回土地使用权的;
  (七)法律、法规规定不得交易的其他情形。

 第九条 房管机关办理房地产交易手续应当自当事人提交申请之日起30日内办理完毕,对不符合规定条件的,应当自当事人提交申请之日起10日内作出不予受理的答复,并说明理由。

 第十条 房地产交易应当使用书面合同。
  房地产开发企业、房地产中介机构,不得强制使用其制作的格式合同。

 第十一条 办理房地产交易手续,交易当事人应当如实申报房地产交易价格,并按国家有关规定缴纳税费。

             第三章 房地产转让

 第十二条 房地产转让是指房地产权利人通过买卖、交换、赠与或下列方式将其房屋所有权、土地使用权转移给他人的行为:
  (一)以房地产投资、入股的;
  (二)以土地使用权投资,与他人联合开发房地产,使房地产权属发生转移的;
  (三)因房地产权利人合并房地产权属随之转移的;
  (四)以房地产抵偿债务的;
  (五)以产权调换方式安置被拆迁人房屋的;
  (六)按房改规定或优惠政策售房及准予再转让的;
  (七)法律、法规规定的其他情形。

 第十三条 房地产转让人应当是依法领取房地产权利证书的房地产权利人。
  房地产受让人应当是自然人、法人和依法拥有独立财产权的其他组织。

 第十四条 除法律、法规另有规定外,房地产转让合同自当事人签订之日起成立。房地产转让当事人应自合同签订之日起(预售的商品房自竣工合格之日起)30日内,向市、县房管机关申请办理过户登记手续。房地产的转让,以核准的过户登记为房地产权利的交付。受让人自核准过户登记之日起,取得转让的房地产权利。

 第十五条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
  (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
  (二)按照出让合同约定进行投资开发,属于在建房屋工程的,完成房屋开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

 第十六条 以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,由市、县房管机关审查,报市、县人民政府审批。准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续。有下列情形之一的,可以不办理土地使用权出让手续,转让方应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或依照市人民政府的规定处理:
  (一)经市规划行政主管部门批准,转让后的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定项目的;
  (二)转让私有住宅的;
  (三)按照国家房改规定出售公有住房的;
  (四)转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的;
  (五)根据城市规划土地使用权不宜出让的;
  (六)市人民政府规定的不需办理出让手续的其他情形。

 第十七条 房地产开发企业出售其建设的商品房,应当向市、县房管机关申领商品房预(销)售许可证,申领商品房预(销)售许可证应当符合下列条件:
  (一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
  (二)持有建设工程规划许可证;
  (三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资25%以上;
  (四)已确定工程进度和竣工日期;
  (五)已与在本市注册登记的银行签订了预售款监管协议;
  (六)已制定房屋使用公约,并与物业管理企业签订了前期物业管理合同。销售已竣工商品房的,还应当持有商品房竣工合格证。向境外销售商品房的,除符合前款规定条件外,还应当持有准予外销的批准文件。

 第十八条 房地产开发企业转让已部分预售的在建商品房的,应当书面告知预购人,预购人在被告知后30日内,有权解除合同。预购人未按前款规定解除合同的,在建商品房的受让人继续履行商品房销售合同。

 第十九条 房地产开发企业受让未竣工的房地产后需销售的,应当按本办法第十七条规定申请领取商品房预(销)售许可证。

 第二十条 预售商品房,预售人应当出示商品房预(销)售许可证,并于合同签订后30日内,向市、县房管机关申请合同备案登记。

 第二十一条 预购的商品房在登记备案后竣工前再转让的,当事人应当自转让合同签订后10日内,向市、县房管机关申请办理变更备案登记手续。并应当符合下列规定:
  (一)未付清购房款的,预购人应征得预售人的书面同意;
  (二)已付清购房款的,应由预购人书面告知预售人。未按前款规定转让的,转让合同对预售人无效。

 第二十二条 预售人改变已预售商品房的建筑设计,涉及合同约定的预购人权益的,应当征得预购人同意,并与预购人修订合同有关条款。预售人擅自改变预售合同约定的商品房式样、结构、装修标准,严重损害预购人权益的,预购人可以解除合同,并由预售人承担赔偿责任。预购人未解除合同的,可不承担所购商品房改变后所获增益部分的价款。

 第二十三条 除当事人另有约定外,实际交付的商品房面积与预售合同约定面积不一致的,应当按下列规定处理:
  (一)约定的面积与实际交付的面积相差在土1%以内(含本数)的价款,购销双方实行多退少补;
  (二)实际交付的面积大于合同约定面积的1%(不含本数)的,预购人可不承担增加面积的价款;
  (三)实际交付的面积小于合同约定面积的1%以上(不含本数)的,预售人应当按实际交付的面积结算退还多收的价款;
  (四)实际交付的面积小于合同约定面积的5%以上(含本数)的,预购人有权解除合同,并由预售人承担赔偿责任。实际交付的商品房面积以房屋所有权证的记载为准。

 第二十四条 商品房销售广告必须载明商品房预(销)售许可证的批准文号。

 第二十五条 建筑设计为独立成套的房屋不得分割转让。配套使用的房屋附属设施、附属设备、共用部位不得单独分割转让,国家另有规定的除外。

 第二十六条 房地产转让时,转让人与他人之间基于相邻关系而产生的权利、义务,随房地产转让一并转归受让人。

             第四章 房屋租赁

 第二十七条 房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。以联营、承包、入股等名义,提供房屋给他人使用,并收取价金而不承担经营风险的,视同房屋出租。

 第二十八条 有下列情形之一的,须经市、县房管机关批准:
  (一)向境外人员、法人或其他组织出租房屋的;
  (二)未建成的商品房预租的;
  (三)法律、法规规定的其他情形。

 第二十九条 房屋租赁当事人应当自合同签订后30日内向房屋所在地的区、县房管机关办理登记备案手续。涉外房屋租赁应当向市县房管机关办理登记备案手续。未经登记备案的,承租人不得对抗第三人。

 第三十条 专门从事房屋租赁经营的单位,领取《房屋租赁证》后,还应当向工商管理部门申领取营业执照,方可从事房屋租赁经营活动。

 第三十一条 出租公有住房和出租直管非住宅公有房屋的租金,应当执行政府制定的租金标准;出租私有房屋和其他出租房屋用于生产、经营活动的,其租金由租赁当事人协商议定。

 第三十二条 在房屋租赁期限内,承租人死亡的,其继承人有权终止合同。公有住宅的承租人死亡时,与其同户籍同住二年以上的家庭成员履行合同的,可以继续承租。

 第三十三条 租赁期届满,承租人应当将房屋交还出租人。出租人默认承租人继续使用出租房屋并仍收取租金的,视为租赁期限不定合同,当事人可随时终止合同,但应当给对方必要的准备时间。

 第三十四条 除当事人另有约定外,出租人承担出租房屋的修缮义务,并有权查勘房屋使用状况。

 第三十五条 承租房屋在使用中出现损坏的,承租人应当及时催告出租人,出租人不予维修的,承租人可自行维修,维修费用可以折抵租金。承租房屋在使用中出现损坏,承租人应当告知而未告知出租人,致出租人不能及时维修房屋而遭受损失的,由承租人承担责任。

 第三十六条 承租人需要拆改、装修承租房屋或增加附属设施、设备的,应当征得出租人书面同意。租赁期限届满,出租人同意保留装修的部分或增加的附属设施、设备的,应当按所存价值补偿承租人;不同意保留的,承租人应当将承租房屋恢复原状。当事人另有约定的除外。

 第三十七条 承租人有下列行为之一的,出租人有权解除租赁合同,造成损失的,由承租人承担赔偿责任:
  (一)擅自转租、转让、转借或调换使用承租房屋的;
  (二)擅自改变房屋用途或结构的;
  (三)利用承租房屋进行违法活动的;
  (四)无正当理由经出租人催告仍拖欠租金累计达六个月以上的;
  (五)其他严重损害出租人权益的。

 第三十八条 出租人有下列行为之一的,承租人有权解除租赁合同,造成损失的,由出租人承担赔偿责任:
  (一)隐瞒产权或房屋瑕疵致使承租人无法使用的;
  (二)不及时履行维修义务的;
  (三)其他严重损害承租人权益的。

 第三十九条 在房屋租赁期间,因房屋所有权发生转移或设定他项权的,原租赁合同对承租人和新的所有权人或他项权人继续有效。

 第四十条 承租人经出租人同意可以在租赁期限内,将其承租的房屋转租给他人,并可获得收益。转租当事人应当按本办法第二十九条的规定办理登记备案手续。

 第四十一条 承租人依前条规定将房屋转租给他人的,其与出租人间的租赁关系继续有效。转租的承租人在转租期限内,给出租人造成损害的由转租人负赔偿责任。

 第四十二条 经房屋所有权人同意,承租人有偿转让公有房屋使用权的,原租赁关系终止。

             第五章 房地产抵押

 第四十三条 房地产抵押是指抵押人将其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债权担保的行为。债务人不履行债务时,债权人有权以抵押房地产转让所得价款优先受偿。

 第四十四条 下列房地产不得设定抵押:
  (一)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施;
  (二)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其它建筑物;
  (三)已出租给职工的住宅;
  (四)法律、法规规定的其他不得抵押的房地产。

 第四十五条 房地产抵押当事人应当自合同签订后30日内,向市、县房管机关申请办理抵押房地产登记。房地产抵押合同自登记之日起生效。

 第四十六条 两宗以上的房地产为同一债权担保的,视为同一房地产抵押权。

 第四十七条 抵押已出租房屋的,抵押人应当告知抵押权人租赁情况。处分抵押房屋时,租赁合同对于房屋的受让人仍然有效。出租已设定抵押的房屋,租赁关系自处分抵押房地产时解除,租赁合同对于抵押权人和房屋的受让人无效。

 第四十八条 按份共有的房地产,抵押人在征得其他共有人书面同意后,可在其应有份额内设定抵押。

 第四十九条 共同共有的房地产在房地产抵押期限内,共有人析产的,析产后的各房地产担保全部债权。

 第五十条 以房地产设定最高限额抵押的,可以抵押房地产的价值为预期债权的最高限额。债权结算后债权数额不及最高限额的,以实际发生的数额为担保额;超出最高限额的部分不属担保范围。

 第五十一条 由银行代付购房款的预购商品房(包括预购政府优惠出售的房屋)贷款抵押或在建房屋抵押的,抵押当事人应当自抵押合同签订后30日内向市、县房管机关申请办理抵押预登记。房屋在债务履行期限内竣工的,抵押当事人应当凭预登记证明办理抵押登记手续。在预登记期间,抵押权人可要求抵押人再提供其他形式的担保。在建房屋抵押担保的债权,以该房地产项目已完工部分的价值为限。

 第五十二条 预购商品房在抵押预登记期间,商品房购销双方不得擅自转让、变更、解除、终止商品房合同。预购商品房设定抵押后,预购商品房合同由抵押权人收存。

 第五十三条 抵押合同发生变更或抵押关系终止的,抵押当事人应当在变更或终止之日起15日内,到原登记机关办理变更或者注销抵押登记手续。

 第五十四条 抵押人转让抵押的房地产,应当通知抵押权人并告知受让人抵押情况;未履行通知、告知义务或转让价款明显低于其担保债权而未征得抵押权人同意的,其转让行为无效。转让已登记抵押的房地产,抵押人提前清偿担保债权或向与抵押权人约定的第三人提存的,抵押权人应当会同受让人按本办法第五十三条的规定办理注销抵押登记手续。

 第五十五条 因城市建设需要,将已抵押的房地产列入实施拆迁范围的,抵押人应当及时通知抵押权人,债务人可以提前清偿债务或由抵押人变更抵押的房地产。债务人不能提前清偿或抵押人不能变更抵押房地产的,拆迁安置取得的房地产或安置费为抵押财产。

 第五十六条 抵押房地产的土地使用权为划拨取得的,抵押权人以处分抵押房地产所得价款扣除应当上交的土地收益后的余额优先受偿。

            第六章 房地产中介服务

 第五十七条 房地产中介服务是指有资质的企业法人或其他经济组织,以营利为目的,进行房地产经纪、房地产咨询、房地产评估等经营活动。

 第五十八条 从事房地产经纪活动的机构,应当向市房管机关申领资质证书。经市房管机关会同工商部门审核后,符合条件的,颁发《房地产经纪机构资质证书》。从事房地产评估活动的机构,应当持有市房管机关颁发的《房地产评估机构资质证书》。涉及国有资产评估的,还应当持有国有资产管理部门颁发的资质证书。

 第五十九条 中介机构申请资质证书应当符合下列条件:
  (一)从事房地产咨询业务的,具有房地产以及相关专业中等以上学历、初级以上专业技术职称人员应当占员工总数的半数以上;
  (二)从事房地产经纪业务的,具有高中以上文化程度、从事房地产相关行业工作三年以上的人员应当不少于三名;
  (三)从事房地产评估业务的,应当具有与其资质相应的房地产注册评估师。

 第六十条 房地产中介机构与房地产开发企业签订商品房代理销售合同的,当事人应当自合同签订后10日内向市、县房管机关办理合同备案手续。

 第六十一条 从事中介业务的人员,应当向市房管机关申领相应的《房地产经纪人员资格证》、《房地产估价师注册证》或《房地产估价人员岗位合格证书》。

 第六十二条 房地产中介人员只能在一个中介机构从业,并不得以个人名义从事中介业务。中介机构人员在从事房地产交易居间、代理活动时,应当明示其中介机构从业人员身份。

 第六十三条 房地产中介机构从事中介活动,应当查验当事人提供的有关房地产权属证书等证件,不能提供或提供的证书、证件不符合规定的,中介机构应当拒绝委托。

 第六十四条 经中介机构居间介绍的房地产交易合同,被行政机关或司法机关确定为无效合同或因其虚假介绍而至合同不能履行的,中介机构应当向委托人退还收取的费用。

              第七章 罚则

 第六十五条 违反本办法,有下列行为之一的,由房管机关或其委托的房地产交易管理机构予以处罚:
  (一)违反本办法第十四条第一款、第二十八条、第四十五条的规定,未办理交易批准手续或逾期登记的,责令其补办手续,并可处以1000元以下的罚款;
  (二)违反本办法第十一条的规定,不申报或不如实申报房地产交易价格,可处以1000元以下的罚款;
  (三)违反本办法第十七、十九条的规定,未领取预(销)售许可证销售商品房的,责令其限期改正,有违法所得的,可处以30000元以下的罚款;没有违法所得的,可处以10000元以下罚款;
  (四)违反本办法第二十条、第二十一条第一款、第二十九条第一款、第四十条第二款、第六十条规定,未办理有关登记备案手续的,责令其补办手续,并可处以1000元以下的罚款;
  (五)违反本办法第五十八条、第六十一条的规定,未取得房地产中介资格,擅自从事房地产中介业务的,责令其限期改正,有违法所得的,可处以30000元以下的罚款;没有违法所得的,可处以10000元以下罚款;
  (六)违反本办法第六十二条规定的,责令其限期改正,并可处以500元以上1000元以下的罚款。

 第六十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议、不起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

 第六十七条 房地产交易出现纠纷的,双方当事人应当协商解决。协商不成的可以依法向房地产所在地的仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。

 第六十八条 因工作人员工作过失,造成房地产交易当事人经济损失的,房管机关应当负赔偿责任。

 第六十九条 房地产交易管理的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

              第八章 附则

 第七十条 本办法由市房产管理局负责解释。

 第七十一条 本办法自发布之日起施行。




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行政事业单位业务招待费列支管理规定

财政部


行政事业单位业务招待费列支管理规定
1998年5月14日,中华人民共和国财政部


一、为了加强行政事业单位经费管理,明确反映行政事业单位业务招待费(以下简称业务招待费)的使用情况和支出水平,严格控制业务招待费支出,制定本规定。
二、业务招待费的开支范围
本规定所称业务招待费,是指行政事业单位为执行公务或开展业务活动需要合理开支的接待费用。包括:在接待地发生的交通费、用餐费和住宿费。
除国家法律、法规另有规定外,业务招待费的开支范围必须严格按照有关财会制度和本规定执行,任何不符合规定的开支均不得列入业务招待费的范围。
三、业务招待费的开支标准
(一)地方各级行政事业单位的业务招待费的开支标准,由各地人民政府根据当地实际情况确定,但不得超过当年单位预算中“公务费”的2%。
(二)中央级行政事业单位的业务招待费不得超过当年单位预算中“公务费”的1%。
(三)行政事业单位的业务招待费,一律通过现有资金渠道解决。对于公务费中财政安排的专项会议费、专项器具设备车船保养修理费及其他一次性专项经费,在计算业务招待费时应予以扣除。
(四)工作人员到外地出差,如由接待单位负责安排食宿的,接待单位应在内部宾馆、招待所安排;没有内部宾馆、招待所的,接待单位按当地规定的接待费用开支标准之内可在外部宾馆安排食宿。以上两种接待安排,都要按照现行差旅费标准收费,不足部分可由接待单位在业务招待费中列支。
四、业务招待费的列支和管理
在财政部制发的“1998年政府预算收支科目”“一般预算支出目级科目”中增设一个“业务招待费”目级科目,科目编码为“12”。行政事业单位实际发生的业务招待费必须统一在本科目中列支。实行企业财务制度的事业单位除外。
1.出差人员按本规定实际发生的食宿费超出差旅费开支规定标准的部分,可以由接待单位按照当地规定的标准给予补助,补助部分在接待单位的“业务招待费”科目中列支。
2.行政事业单位的业务招待费,必须全部在“业务招待费”科目中明确反映,不得列入其他费用支出项目,也不得列入内部宾馆、招待所或乡镇、单位内部食堂的成本。
3.行政事业单位的业务招待费必须在单位决算中如实反映。
4.行政事业单位接待与公务或业务活动无关人员所发生的费用,一律不得在“业务招待费”科目中列支。
5.各级财政部门必须加强对业务招待费列支的管理和监督,对违反规定列支业务招待费的,依照国家有关规定给予处理。
五、各级党委、政府接待办(接待处)用于接待的费用支出,统一在“业务招待费”中反映。
六、本规定自发布之日起执行。


刑事诉讼中律师辩护与代理的比较

被告人有权获得辩护是世界各国通行的诉讼原则,我国宪法和刑事诉讼法都作了明确规定。辩护制度是实现诉讼中人权保障的重要内容,辩护针对侦控机关施用刑罚的主张进行反驳和抗辩,是现代刑事诉讼赖以生存和发展的三大职能之一,也是刑事被告人享有的最基本、最关键的诉讼权利。刑事代理则指代理人接受公诉案件被害人及其法定代理人或近亲属,自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼当事人及法定代理人的委托,以被代理人名义参加诉讼,进行活动,又被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。刑事诉讼中的辩护和代理虽有一些共同之处,但二者作为两项基本制度,有着很多区别。笔者在这里拟先分别阐述辩护和代理的相关内容,而后再对二者做一比较研究。

一、刑事辩护制度
(一)辩护制度的演进。辩护制度起源于西方社会,有着久远的历史。《十二铜表法》中明文规定了法庭上辩护人进行辩护的条文,古罗马成为当时世界上刑事辩护最发达的国家。辩护存在的意义在于最大限度地维护被告人权益,因此这与中世纪欧洲所盛行的纠问式诉讼模式格格不入,所以在这一时期,辩护原则是徒有虚名,跌入低谷。待到历史进入到资产阶级革命时期,对抗式的诉讼模式逐渐取代了纠问式程序,各主要资本主义国家都在立法中重新肯定了辩护原则,首先规定被告人辩护权的是英国1679年的《人身保护法》,而1808年拿破仑时期的刑事诉讼法典对辩护作了更详尽、周密的规定,使得刑事辩护系统化、规范化,不断发展并趋于完善。
再看我国辩护的历史演进。在刑罚用于残酷镇压的封建时期,基本上完全否定了被告人辩护权利。我国现代意义上的辩护制度是清朝末年从西方引进和移植的。最早的立法规定是1906年清朝制定的《大清刑事民事诉讼法》,而后国民党政府在1928年和1941年分别制定和颁行了《律师章程》和《律师法》,构建了一套辩护体系,虽然有半殖民地半封建色彩,但是还有较大的积极意义。建国以后,新中国辩护制度经历了一个曲折的发展过程。由于历史时期的特殊原因,出现了长达20多年的空白时期。十一届三中全会后,我国民主法制建设向前推进,1979年刑事诉讼法明确规定了我国的辩护制度,1996年对原刑事诉讼法进行了修改,其中对辩护制度作了重大改革,从而使被告人能更充分的行使其辩护权,1998年10月,我国政府又签署了联合国《公民权利及政治权利国际公约》,标志着我国刑事诉讼制度特别是对于被告人权利保障方面的建设又迈进一大步。
(二)刑事辩护分为自行辩护、委托辩护和指定辩护,笔者在这里拟重点讨论委托辩护中的辩护律师的作用。毫无疑问,律师辩护是刑事诉讼中最重要的环节,也是最能展现辩护魅力的地方,往往在维护被告人合法权利方面发挥着不可或缺的作用。
刑事诉讼法经1996年的修正,犯罪嫌疑人得以在刑事案件侦查阶段聘请律师为其提供法律帮助,在审查起诉阶段可以聘请律师作辩护人,在审判阶段被告人及辩护人有与控诉一方平等的向法院举证证明案件事实的权利,但不能否认,在具体程序设计上,也有疏忽和不合理的地方,律师辩护中存在下列有待深入解决的问题:
1、律师在侦查阶段的诉讼地位。刑事诉讼法第96条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”这里的一个最大缺陷在于只规定了律师可以做什么,并未明确在侦查阶段律师属于法定诉讼参与人中的哪一种,于是理论和实践中出现了多种称谓,目前较为通行的是“为犯罪嫌疑人提供帮助的律师”,但这些由于法律未予明确定位,都有违刑诉法第82条第4项所列明的诉讼参与人的称谓规范,同时仅根据律师某项具体工作内容来给这一阶段律师的诉讼角色定位未免失之浅薄。
2、关于侦查机关的“批准会见权”和“会见批准权”问题。会见难,侦控机关找借口百般阻拦是司法实践中非常普遍的问题。根据法律规定,只有涉及国家秘密的案件,律师会见在押犯罪嫌疑人,才须经侦查机关批准,其余案件,律师会见无需经过批准,侦查机关必须依法安排。但在司法实践中却远非这么简单,部门之间相互推倭,各种不合理借口,律师会见非常困难,即使最终被允许,也对会见中各项活动作了各种严格的限制和束缚,根本不能很好发挥律师作用,也不符合刑诉法设立本条款的立法目的。刑诉法规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”由于法律未进一步规定在场目的和方式,所以司法界和律师界对此理解不一。在操作中,许多侦查机关为了顺利破案,将法律规定的“可以”变成了“应当”,显然,你不能说它不符合法律,造成这种弊端的根源在于刑诉法对此处的改革不彻底,留下了漏洞。这不符合国际惯例和立法本意,无论是联合国制定的《囚犯待遇最低限度标准规则》还是《关于律师作用的基本原则》都规定,律师会见被关押的犯罪嫌疑人,侦查机关可以用目光监视,即“看得见,听不见”规则,只有这样,在押人才会放心的和律师交谈,使其打消各种顾虑,律师也能够根据情况,提供切实有益的帮助,否则这种会见只会流于形式,走过场。
3、辩护律师的阅卷权。刑诉法修改之前,辩护律师在查阅案卷材料问题上立法和司法实践都不存在问题,虽然律师介入时间较晚,但却可以查阅全部案卷材料,对案情进行较为全面的了解和掌握。刑诉法修改后,律师介入刑事诉讼的时间大为提前,但对阅卷权问题却面临严峻挑战,根据法律规定,辩护律师在审查起诉阶段可以查阅本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,在审判阶段可查阅本案所指控的犯罪事实材料。由于法院的庭前审查由实体审查改为程序审查,故检察院提起公诉时,只提供起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片,其他部分案件材料不向法院移送,这就出现了一个问题,无论在哪一阶段,辩护律师都不可能看到全部案件材料,怎么能使辩护律师在开庭前作充分准备?出庭时又怎能对控方未移送的证据进行充分有效的质证和反驳呢?

二、刑事代理制度
刑事代理是与辩护相对应的用以维护被害人、自诉人和附带民事当事人权益的一项重要制度,具体分为公诉案件被害人的代理、自诉案件的代理和附带民事案件的代理。96年刑诉法的一个重要修改就是赋予了被害人以诉讼当事人地位,加强了对被害人权利的维护。虽然在公诉案件中,检察机关、被害人同属控诉一方,检察机关在代表国家利益同时维护被害人利益,但由于刑事案件复杂性和两者强调保护的利益重点不同,因此实难做到两全,所以被害人有必要委托代理人进行刑事诉讼,一方面与公诉机关配合,共同揭发犯罪,同时也一定程度上弥补公诉机关对被害人保护的不足。司法实践中也会出现侦检机关侵犯被害人合法权益的事情,如应当立案而不立案,应起诉而不起诉,暴力逼取被害人陈述等行为,刑事代理制度会起到有效的救济和保障被害人、自诉人等权益的作用,因而是完全必要的,而且应更加重视代理的重要性。我们注意到,刑诉法只对刑事代理制度中的代理权、代理人范围和委托代理人的时间进行了简单规定,这还很不够,立法应尽快完善刑事代理制度,使之能够更充分的发挥作用。

三、辩护与代理的比较
(一)相同之处。辩护人和代理人都是为了维护各自委托人利益而参加到诉讼中,都与案件处理后果没有直接的法律上的利害关系,二者在诉讼权利和义务,以及一些程序上有许多相通的地方。
(二)区别
1、产生根据不同。刑事辩护人参加刑事诉讼根据是犯罪嫌疑人、被告人委托授权或法院的依法指定,而刑事代理人参加诉讼只能是当事人及其法定代理人授权。
2、诉讼地位不同。辩护人具有独立的诉讼地位,以自己名义进行辩护而不受被告人约束,但代理人不具有独立的诉讼地位,是附属于被代理人的,依被代理人意志从事活动。
3、诉讼任务不同。刑事辩护承担的是辩护职能,即反驳控方控诉,证明嫌疑人、被告人无罪或罪轻,应减轻或免除刑事责任;而代理职责在于维护被代理人的合法权益。
4、适用范围不同。两类对象的诉讼利害关系正好相反,刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人;刑事代理适用于公诉案件的被害人、自诉人和附带民事当事人。
5、权利内容不同。刑事辩护人享有法律规定的会见权和通信权、调查取证权等广泛权利,有的权利甚至是犯罪嫌疑人和被告人也不享有的;而刑事代理人享有的权利由被代理人授予,而且不能超过被代理人的权限范围。
6、权限范围不同。辩护人享有的权利是法律赋予的,不存在被告人授权问题,其授权也仅仅是在于使辩护人参加诉讼;而代理人是否参加诉讼,在何权限范围内从事活动都须授权决定。
7、活动名义不同。辩护人调查取证、提交辩护词等活动中使用的是自己的名义,而刑事代理人进行诉讼活动使用的是被代理人的名义。


参考书目:
1、樊崇义主编:刑事诉讼法学,中国政法大学出版社1997年版。
2、徐静村:律师辩护有待解决的几个问题,载陈光中、江伟主编:诉讼法论丛
3、顾永忠:试论辩护律师的阅卷权,出处同上。
4、郑禄、姜小川主编:刑事程序法学,群众出版社2001年版。
5、甄贞主编:刑事诉讼法学研究综述,法律出版社2002年1月版。



中国政法大学研究生院 李英伟
2005年1月