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中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 02:05:47  浏览:9072   来源:法律资料网
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中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》

中共中央办公厅、国务院办公厅


中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》

新华社北京11月9日电 近日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》。全文如下:

我国城市社区居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。自2000年11月《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发〈民政部关于在全国推进城市社区建设的意见〉的通知》下发以来,城市社区居民委员会在服务居民群众、搞好城市管理、密切党群干群关系、维护社会稳定等方面发挥了不可替代的重要作用。当前,我国正处于全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设的新的历史起点,城市基层正在发生新的深刻变革,社区居民委员会承担的社会管理任务更加繁重、维护社会稳定的功能更加突出,居民群众对社区居民委员会的服务需求更加迫切,但不少社区居民委员会还存在着组织不健全、工作关系不顺、工作人员素质偏低、服务设施薄弱、工作经费难以落实等问题,影响了社区居民委员会功能作用的发挥,影响了城市社区建设的整体推进。为深入贯彻落实党的十七大和十七届三中、四中全会精神,适应新形势新任务需要,进一步完善基层群众自治制度,健全城市基层管理和服务体制,经党中央、国务院同意,现就加强和改进城市社区居民委员会建设工作提出以下意见。

一、正确把握加强和改进城市社区居民委员会建设工作的指导思想、基本原则和目标任务

(一)加强和改进城市社区居民委员会建设的指导思想是:全面贯彻党的十七大和十七届三中、四中全会精神,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,认真实施《中华人民共和国城市居民委员会组织法》,以服务居民群众为宗旨,以提高居民文明素质和社会文明程度、促进社区和谐为目标,着力加强和改进社区居民委员会组织建设、队伍建设、制度建设、设施建设,努力把社区居民委员会建设成为功能完善、充满活力、作用明显、群众满意的基层群众性自治组织,进一步健全完善以社区党组织为核心的城市社区组织体系,为构建社会主义和谐社会奠定组织基础。

(二)加强和改进城市社区居民委员会建设工作的基本原则是:

——坚持党的领导,把握正确方向。从社会主义初级阶段基本国情出发,坚持同完善社会主义市场经济体制相适应,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,推进社区居民依法直接行使民主权利,管理社区公共事务和公益事业,建立健全社区党组织领导的充满活力的基层群众自治机制,实现政府行政管理与基层群众自治的有效衔接和良性互动。

——坚持以人为本,服务居民群众。始终把实现好维护好发展好社区居民的根本利益作为工作的出发点和落脚点,把居民的服务需求作为第一信号,把居民满意程度作为检验工作成效的第一标准,真正把加强和改进社区居民委员会建设工作变成服务居民、造福居民的民心工程。

——坚持政府主导,社会共同参与。切实转变政府职能,理顺关系,充分发挥各级党委和政府在政策制定、工作部署、设施建设、财力投入等方面的主导作用,尊重社区居民群众的主体地位,积极动员社会力量共驻共建、资源共享,形成社区居民委员会建设的合力。

——坚持因地制宜,注重工作实效。紧密联系各地实际,区分不同情况,加强分类指导,创新工作载体,切实解决长期以来困扰和阻碍社区居民委员会建设的突出问题,力戒形式主义,使社区居民委员会建设工作始终体现时代性、把握规律性、富于创造性。

(三)加强和改进城市社区居民委员会建设的目标任务是:到2020年,努力使全国城市社区居民委员会的组织体系更加健全,社区居民的组织化程度明显提高;社区居民群众享有更多更切实的民主权利,社区居民自治范围进一步扩大,社区民主管理制度日趋完善;干部队伍结构进一步优化,社区管理和服务能力显著增强;工作用房和居民公益性服务设施能够满足社区居民群众的基本服务需求;政府投入与社会投入相结合的经费保障机制基本建立;内外关系更加协调,全社会尊重、关心和支持社区居民委员会工作的良好氛围进一步形成。

“十二五”时期是全面加强和改进社区居民委员会建设的关键时期。要着力理顺社区工作关系,强化社区管理和服务功能,充实壮大社区工作力量,建立健全社区保障机制,为实现到2020年城市社区居民委员会建设的各项奋斗目标奠定坚实基础。

二、进一步明确城市社区居民委员会的主要职责

(四)依法组织居民开展自治活动。社区居民委员会是社区居民自治的组织者、推动者和实践者,要宣传宪法、法律、法规和国家的政策,教育居民遵守社会公德和居民公约、依法履行应尽义务,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动;召集社区居民会议,办理本社区居民的公共事务和公益事业;开展便民利民的社区服务活动,兴办有关服务事业,推动社区互助服务和志愿服务活动;组织居民积极参与社会治安综合治理、开展群防群治,调解民间纠纷,及时化解社区居民群众间的矛盾,促进家庭和睦、邻里和谐;管理本社区居民委员会的财产,推行居务公开;及时向人民政府或者它的派出机关反映社区居民群众的意见、要求和提出建议。

(五)依法协助城市基层人民政府或者它的派出机关开展工作。社区居民委员会是党和政府联系社区居民群众的桥梁和纽带,要协助城市基层人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的社会治安、社区矫正、公共卫生、计划生育、优抚救济、社区教育、劳动就业、社会保障、社会救助、住房保障、文化体育、消费维权以及老年人、残疾人、未成年人、流动人口权益保障等工作,推动政府社会管理和公共服务覆盖到全社区。

(六)依法依规组织开展有关监督活动。社区居民委员会是社区居民利益的重要维护者,要组织居民有序参与涉及切身利益的公共政策听证活动,组织居民群众参与对城市基层人民政府或者它的派出机关及其工作人员的工作、驻社区单位参与社区建设的情况进行民主评议,对供水、供电、供气、环境卫生、园林绿化等市政服务单位在社区的服务情况进行监督。指导和监督社区内社会组织、业主委员会、业主大会、物业服务企业开展工作,维护社区居民的合法权益。

三、不断健全城市社区居民委员会组织体系

(七)加快社区居民委员会组织全覆盖。社区居民委员会的设置要充分考虑公共服务资源配置和人口规模、管理幅度等因素,按照便于管理、便于服务、便于居民自治的原则确定管辖范围,一个社区原则上设置一个社区居民委员会。加快城乡结合部、城中村、工矿企业所在地、新建住宅区、流动人口聚居地的社区居民委员会组建工作。新建住宅区居民入住率达到50%的,应及时成立社区居民委员会,在此之前应成立居民小组或由相邻的社区居民委员会代管,实现对社区居民的全员管理和无缝隙管理。社区居民委员会的筹建工作在社区党组织领导下开展。

(八)健全社区居民委员会下属的委员会。调整充实社区居民委员会下属的委员会设置,建立有效承接社区管理和服务的人民调解、治安保卫、公共卫生、计划生育、群众文化等各类下属的委员会,切实增强社区居民委员会组织居民开展自治活动和协助城市基层人民政府或者它的派出机关加强社会管理、提供公共服务的能力。选齐配强居民小组长、楼院门栋长,积极开展楼院门栋居民自治,推动形成社区居民委员会及其下属的委员会、居民小组、楼院门栋上下贯通、左右联动的社区居民委员会组织体系新格局。

(九)规范社区居民委员会专业服务机构。为更好地完成社区管理和服务任务,辖区人口较多、社区管理和服务任务较重的社区居民委员会,根据工作需要可建立社区服务站(或称社区工作站、社会工作站)等专业服务机构。按照专干不单干、分工不分家的原则,社区专业服务机构在社区党组织和社区居民委员会统一领导和管理下开展工作,以形成工作合力。社区居民委员会有足够能力承担应尽职责的社区,可以不另设专业服务机构。

四、努力壮大城市社区居民委员会工作队伍

(十)扩大社区居民委员会工作人员来源渠道。社区居民委员会一般配置5至9人,辖区人口较多、社区管理和服务任务较重的社区居民委员会可适当增加若干社区专职工作人员。社区专职工作人员面向社会公开招聘,优先安排符合岗位要求的就业困难人员,其配备比例、招聘办法及专业服务机构的设置标准由市(地)级人民政府或各省、自治区、直辖市人民政府确定。提倡社区党组织班子成员、社区居民委员会成员与业主委员会成员交叉任职,社区居民委员会下属的委员会和居民小组的负责人可以由社区居民推选产生,也可以由社区居民委员会成员或社区专职工作人员经过民主程序兼任。鼓励社区民警、群团组织负责人通过民主选举程序担任社区居民委员会成员。研究建立新录用公务员到社区锻炼制度。鼓励党政机关和企事业单位优秀年轻干部到社区居民委员会帮助工作或建立经常性联系制度,鼓励高校毕业生、复转军人等社会优秀人才到社区担任专职工作人员,鼓励党政机关、企事业单位在职或退休党员干部、社会知名人士以及社区专职工作人员参与社区居民委员会选举,经过民主选举担任社区居民委员会成员。

(十一)加强对社区居民委员会工作人员的教育培训。根据经济社会发展和社区工作的需要,制定培训规划,丰富培训内容,改进培训方式,提高培训效果。城市基层人民政府或者它的派出机关每年至少对社区居民委员会主任培训一次,其他成员每2年至少接受培训一次。要组织社区居民委员会成员和社区专职工作人员深入学习中国特色社会主义理论体系,学习党的路线方针政策和国家法律法规,学习社会工作知识,增强他们坚持党的领导的信念,牢固树立爱岗敬业、乐于奉献、一心为民的精神,努力掌握在新的历史条件下做好群众工作的方法和本领,不断提高服务群众和依法办事的能力和水平。鼓励社区居民委员会成员和社区专职工作人员立足岗位,自学成才,支持他们参加社会工作等各种职业资格考试和学历教育考试,不断提高综合素质。

(十二)关心社区居民委员会工作人员的成长进步。积极把优秀社区居民委员会工作人员培养发展成为党员,积极推荐符合条件的优秀社区居民委员会工作人员担任各级党代会代表、人大代表、政协委员和劳动模范,加大从优秀社区居民委员会成员、社区专职工作人员中考录公务员和选任街道(乡镇)机关、事业单位领导干部的力度。对工作成绩突出、居民群众满意的社区居民委员会工作人员应及时给予宣传、表彰和奖励。

五、积极完善城市社区党组织领导下的社区居民自治制度

(十三)坚持以扩大党内基层民主带动社区居民民主。推广社区党组织班子成员由党员和群众公开推荐与上级党组织推荐相结合的办法,逐步扩大社区党组织领导班子直接选举范围。全面推进社区党务公开,健全社区党员代表议事制度,引导党员参与民主实践,积极探索扩大党内基层民主多种实现形式,带动和促进社区居民民主健康发展。

(十四)坚持和发展社区民主选举制度。进一步规范社区民主选举程序,稳步扩大社区居民委员会直接选举覆盖面。社区党组织要加强对社区居民委员会选举工作的领导和指导,提倡按照民主程序将不参与选举的社区党组织负责人推选为居民选举委员会主任,主持居民选举委员会工作。社区居民委员会选举由居民推选产生的居民选举委员会主持。居民选举委员会成员依法被确定为居民委员会成员候选人的,应当退出居民选举委员会,所缺名额从原推选结果中依次递补。在符合相关法律法规规定的前提下,各地要对居民委员会成员候选人的资格条件作出规定,引导居民把办事公道、廉洁奉公、遵纪守法、热心为居民服务的人提名为候选人。探索社区流动人口在居住地参加社区居民委员会选举的方式方法,保障其民主政治权利。

(十五)完善社区民主管理制度。进一步健全社区党组织领导的充满活力的社区居民自治机制,推广社区党员或党员代表议事制度,深入开展以居民会议、议事协商、民主听证为主要形式的民主决策实践,以自我管理、自我教育、自我服务为主要目的的民主管理实践,以居务公开、民主评议为主要内容的民主监督实践,全面推进居民自治制度化、规范化、程序化。积极探索网上论坛、民情恳谈、社区对话等有效形式,鼓励社区居民和驻区单位广泛参与,切实保障社区居民的知情权、参与权、决策权、监督权。

(十六)健全社区居民委员会日常工作制度。社区居民委员会要把工作重点进一步转移到社区管理和服务上来,按照居民活动空间最大化、服务设施效益最优化的要求,改进社区居民委员会服务场所管理,方便居民群众使用。建立健全社区居民委员会与驻区单位协商议事制度,推行分片包块、上门走访、服务承诺、结对帮扶等做法,密切社区居民委员会工作人员与社区居民的关系。实行错时上下班、全日值班、节假日轮休等工作制度,方便群众办事。建立健全社区党组织与社区居民委员会联席会议制度,规范社区居民委员会财产、档案、公章管理,确保社区居民委员会工作有效运转。

六、切实改善城市社区居民委员会服务设施

(十七)加强工作用房和居民公益性服务设施建设。要将社区居民委员会工作用房和居民公益性服务设施建设纳入城市规划、土地利用规划和社区发展相关专项规划,并与社区卫生、警务、文化、体育、养老等服务设施统筹规划建设。地方政府应对建设资金来源、产权归属和使用管理方式等作出明确规定。新建住宅小区和旧城区连片改造居民区的建设单位必须按照国家有关标准要求,将公共服务设施配套建设纳入建设工程规划设计方案。城市规划行政主管部门要按照规定的配套建设指标对建设工程规划设计方案进行审查,对不符合规定配置标准和要求的不予批准。工程的设计、施工及验收使用,应广泛征求社区居民及所在地街道办事处的意见。未按规划要求建设社区居民委员会工作用房和居民公益性服务设施的,不能通过验收。验收合格后,建设单位要根据规定将社区居民委员会工作用房和居民公益性服务设施交给所在地街道办事处使用管理。老城区和已建成居住区没有社区居民委员会工作用房和居民公益性服务设施的或者不能满足需要的,由区(县、市)人民政府负责建设,也可以从其他社区设施中调剂置换,或者以购买、租借等方式解决,所需资金由地方各级人民政府统筹解决。积极推动社区综合服务设施建设,提倡“一室多用”,提高使用效益。服务设施的供暖、水电、煤气、电信等费用应按照当地居民使用价格标准收取。

(十八)积极推进社区信息化建设。整合社区现有信息网络资源,鼓励建立覆盖区(县、市)或更大范围的社区综合信息管理和服务平台,实现数据一次收集、资源多方共享。整合区、街道、社区面向居民群众、驻区单位服务的内容和流程,建设集行政管理、社会事务、便民服务为一体的社区信息服务网络,逐步改善社区居民委员会信息技术装备条件,提高社区居民信息技术运用能力,全面支撑社区管理和服务工作。积极推进社区居民委员会内部管理电子化,减轻工作负担,提高工作效率。

七、逐步理顺城市社区居民委员会与相关组织的工作关系

(十九)自觉接受社区党组织的领导。社区党组织是党在社区全部工作和战斗力的基础,是社区各类组织和各项工作的领导核心。社区居民委员会要自觉接受社区党组织的领导,社区党组织要不断加强自身建设、改进工作方式,切实领导和指导好社区居民委员会工作。以“三有一化”(即有人有钱有场所、构建城市区域化党建格局)为重点,积极推进社区党组织建设,为社会主义和谐社区建设提供坚强组织保证。支持和保障社区居民委员会充分行使职权,及时帮助解决社区居民委员会工作中存在的困难和问题。提倡社区党组织班子成员与社区居民委员会成员交叉任职,健全社区党组织领导社区居民委员会开展工作的相关制度,确保社区党建与和谐社区建设紧密结合,确保党的路线方针政策和各项工作得到贯彻落实。切实加强社区党员教育、管理和服务工作,坚持和完善党员设岗定责、依岗承诺、志愿服务和帮扶结对等制度,进一步落实在职党员到社区报到的要求,拓宽党员服务群众渠道,充分发挥党员在和谐社区建设中的先锋模范作用。

(二十)支持社会组织和社区志愿者参与社区管理和服务。社区居民委员会要积极培育社区服务性、公益性、互助性社会组织,对不具备登记条件的社区服务性、公益性、互助性社会组织,要主动帮助办理备案手续,并在组织运作、活动场地等方面为其提供帮助。社区党组织要加强对社区各类社会组织的政治领导,注意培养社区社会组织负责人队伍。要通过政府购买服务、设立项目资金等途径,积极引导各种社会组织和各类志愿者参与社区管理和服务,鼓励和支持社区居民开展互助服务,使之成为推进社区居民委员会工作的重要力量。大力推行社区志愿者注册制度,健全社区志愿服务网络,力争用3至5年的时间,实现社区志愿者注册率占居民人口10%以上的目标。

(二十一)发挥业主大会和业主委员会在社区管理和服务中的积极作用。社区居民委员会要积极支持物业服务企业开展多种形式的社区服务,业主委员会和物业服务企业要主动接受社区居民委员会的指导和监督。建立健全社区党组织、社区居民委员会、业主委员会和物业服务企业协调机制,及时协调解决物业服务纠纷,维护各方合法权益。召开业主大会、业主委员会会议应当告知所在社区居民委员会,并听取其意见。

(二十二)强化驻区单位的社区建设责任。建立社区党组织、社区居民委员会、驻区单位联席会议制度,定期研究资源共享、社区共建事项。积极推动驻区单位将文化、教育、体育等活动设施向社区居民开放。推动驻区单位将服务性、公益性、社会性事业逐步向社区开放,为社区居民委员会提供人力、物力、财力支持。探索建立驻区单位社区建设责任评价体系,推动共驻共建、资源共享。要把驻区单位履行社区建设责任的情况纳入和谐社区示范单位创建内容,有关部门在评先表优时要主动听取社区居民委员会对驻区单位的意见。

八、大力加强对城市社区居民委员会建设工作的领导

(二十三)城市基层人民政府或者它的派出机关对社区居民委员会的工作给予指导、支持和帮助。城市基层人民政府或者它的派出机关要大力推进服务型政府建设,切实转变职能,改进管理方式和工作作风,履行好社会管理和公共服务的职责。要在街道社区服务中心设立“一站式”服务大厅,为社区及居民群众提供方便快捷优质的服务。普遍推行社区公共服务事项准入制度,凡属于基层人民政府及其职能部门、街道办事处职责范围内的事项,不得转嫁给社区居民委员会;凡依法应由社区居民委员会协助的事项,应当为社区居民委员会提供必要的经费和工作条件;凡委托给社区居民委员会办理的有关服务事项,应当实行权随责走、费随事转。逐步清理和整合在社区设立的各种工作机构,规范政府部门面向社区居民委员会开展的检查评比达标活动,大力压缩针对社区居民委员会的各类会议、台账和材料报表。加快街道办事处法制建设步伐,省级人民政府要积极研究制定城市基层人民政府或者它的派出机关指导社区居民委员会工作规则。

(二十四)落实领导责任制。要把加强和改进社区居民委员会建设工作纳入党委重要议事日程,纳入政府履行社会管理和公共服务职能的重要内容。各省、自治区、直辖市党委和政府要定期研究社区居民委员会建设工作。区(县、市)委书记要认真履行第一责任人的职责,街道办事处党工委书记要履行好直接责任人的职责,市、区(县、市)领导干部和街道(镇)领导干部要建立社区居民委员会建设联系点,要将社区居民委员会建设工作成效作为市、区(县、市)党委和政府工作目标管理和年度目标考核的重要内容。

(二十五)加强部门协调配合。在当地党委、政府统一领导下,党委组织部门在加强社区居民委员会建设中要发挥抓总引领作用,民政部门要充分发挥牵头指导作用,搞好协调服务。依托社区居民委员会开展公共服务的教育、科技、公安、司法、社会治安综合治理、人力资源和社会保障、城乡建设、文化、卫生、人口和计划生育、环保、体育等部门要强化责任意识,把支持和帮助社区居民委员会建设作为为民办实事的重要内容予以落实。各级发展改革、财政、金融、税务、工商等部门要按照各自职能和权限,采取有效政策措施,积极支持社区居民委员会建设。工会、共青团、妇联及残联、老龄协会、计划生育协会、慈善协会等群众组织要发挥各自优势,积极参与社区居民委员会建设。

(二十六)切实加大经费保障力度。要将社区居民委员会的工作经费、人员报酬以及服务设施和社区信息化建设等项经费纳入财政预算。社区居民委员会兴办公益事业所需费用,经居民会议或居民代表会议讨论,按照自愿原则,可以向社区居民或受益单位筹集。街道办事处要将社区居民委员会工作经费纳入街道办事处银行账户管理,实行专款专用,分账核算,不得挪用、挤占、截留,并定期向社区居民委员会及居民公开使用情况,接受居民监督。加大对财政困难地区一般性转移支付力度,增强其做好社区居民委员会建设工作的保障能力。社区居民委员会成员、社区专职工作人员报酬问题由县级以上地方人民政府统筹解决,其标准原则上不低于上年度当地社会平均工资水平。社区居民委员会成员和社区专职工作人员按国家有关规定参加基本养老、失业、基本医疗、生育、工伤保险,有条件的地方逐步落实住房公积金政策。

(二十七)提高指导社区居民委员会建设的工作水平。要以改革创新精神研究新情况、解决新问题,不断改进社区居民委员会建设的工作方法,创新工作机制。针对不同地区社区居民委员会建设的实际加强分类指导,不断总结和探索社区居民委员会建设工作的经验和规律。要把加强社区居民委员会建设工作与党的建设紧密结合,与社区建设紧密结合,加大宣传力度,大力表彰先进典型,总结推广先进经验,为推进城市社区居民委员会建设、构建社会主义和谐社会创造良好氛围。

各地区各有关部门要按照本意见精神,结合实际,制定贯彻落实的具体措施。

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1、土地征收概述。

  土地征收简称为征地,是指国家为了公共利益需要,依照法律规定的权限和程序,在符合法定条件的前提下将农村集体所有的土地征为国家所有的所有,并对被征地的集体经济组织、集体土地使用权人予以补偿的行为。
  在我国,有关土地征收及补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》中,该条例确立了“租用、征用或者以其它土地交换”的初级形式,后几经发展完善,但一直沿用“土地征用”这一名词,对土地征收及补偿制度大多也只是原则性的规定。 我国《宪法》和《土地管理法》2004年修正或修改前,没有区分“征收”和“征用”的不同,统称“征用”。从实际内容看,《土地管理法》既规定了农民集体所有的土地“征用”为国有土地的情形,实质上是征收;又规定了临时用地的情形,实质上是征用。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过了宪法修正案,将第十条第三款修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 第一次在宪法中明确提出了私有财产权和补偿的概念,明确了征收和征用两种土地流转方式,为今后农村土地征收及补偿制度的进一步建立和完善提供了宪法上的基础和保障。8月28日,《土地管理法》也对相应条款作了同样修改,我国的土地征收及补偿制度正逐步得到完善。
  但是近年来一些文件、报告时常混用“土地征收”和“土地征用”两个概念,主要原因是实践中人们还存有模糊认识,认为二者没有实质区别,只是表述不同。实际上,二者的含义是不同的,征收的法律后果是土地所有权的改变,土地所有权由农民集体所有变为国家所有;征用的法律后果只是使用权的改变,土地所有权仍然属于农民集体,征用条件结束需将土地交还给农民集体。简言之,涉及土地所有权改变的,是征收;不涉及所有权改变的,是征用。

2、土地征收的特点。

(1)强制性,土地征收是一种行政行为,在土地征收法律关系中,由有权的国家机关代表国家来行使,征地方与土地被征收的集体组织的地位是不平等的,在符合法定条件的前提下,行政机关按照法定的权限和程序征收土地,无需被征收土地的所有人同意。国家征收土地作为一种行政行为,被征收土地的集体组织必须服从。

(2)行政性,土地征收行为并非基于双方的自愿和一致的民事行为,而是有权行政机关行使其职权发生法律效力的行为。有人认为土地征收属于国家行为,这种观点是不确切的,土地征收和其他行政行为没有区别都是由行政机关行使法定的职权的行为,国家行为是不可诉的,征地属于行政行为,可以对其申请行政复议和起诉。

(3)公益性,土地征收是国家为了公共利益的需要。大多数学者认为,公共利益是指一定范围内不特定多数人的共同利益,公共利益的需要是国家依法征收土地的唯一原因。

(4)土地征收必须以补偿为必备条件。国家在征收农民集体所有的土地的同时,应当对被征地的农民集体和享有集体土地使用权农民进行补偿,的应当保障被失地农民基本生活水平不因征地下降。

3、目前的土地征收存在的问题。

  随着我国经济的高速增长,我国各地掀起投资热潮,城镇周边的大量耕地被占用,变成了开发区和商品房。这股“圈地”的热潮给我国带来了一些经济和社会问题。中国国土资源部执法监察局负责人郭宝平先生介绍说: “(非法占有土地)主要是指违规设立开发区,大量圈占土地。目前,全国的开发区(面积)比现有城镇建设用地的总面积还要多。有些地方(政府还)滥用征地权,大量征地,造成农民的利益受到侵犯、社会不稳定。”据介绍,在我国的一些地方,大片的耕地被以各种名义征用,而一些失去土地的农民得到的经济补偿却很低。郭宝平先生指出,由于目前中国对地方政府官员的考核普遍以经济和财政收入增长为主要标准,一些地方政府官员为了出“政绩”而盲目设立各种不必要的开发区,或开工建设重复性投资项目,这是当前中国出现圈地热潮的根本原因。
  由于地方政府热衷于征收土地,导致了一系列严重的后果,最为突出的是农民与政府的矛盾,土地征收引发的群体性案件迅猛增长,据了解,2007年,国土资源部受理的涉及农村征地纠纷的来访为887起3157人次,其中因安置补偿问题来访的为776起2757人次,分别占87.49%、87.33%。群众反映强烈的问题主要包括:一是补偿标准偏低;二是违法征地;三是在占地过程中存在暴力行为。
  据介绍,2006年1至11月,中国共查处土地违法案件7.74万件,清理非法占用土地1万多公顷,然而土地征收的数量并没有减少,反而在上涨。
  笔者以为目前,我国土地征收存在以下严重的问题和弊端。

(一)土地征收程序不规范。

  由于片面的追求政绩,以及部分地方领导受经济利益的驱动,加之土地征收属于行政行为具有强制性的特点,部分地方在征收土地的时候没有全部依照甚至完全没有依照法律规定的权限和程序,在笔者的执业过程中,当事人咨询以及我承办的案件中,60%以上的征地行为存在少批多占、未批先占的行为;90%以上没有依照《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》履行失地农民知情确认程序;80%以上在征地规程中没有依照《国土资源听证规定》组织失地农民参加听证,此外征地补偿标准偏低、截留征地补偿款、以租代征、越权审批、占地过程中滥用公检法部门等现象也非常严重。另外,发生纠纷后部分地方政府组织人员截访,法院对于农民的起诉以各种借口推脱不予受理,并不做不予受理的裁定。致使失地农民的权利受到侵犯后连最起码的司法救济权都受到侵犯。这些行为严重的影响了社会的和谐,在部分地方甚至出现了群体性事件。

(二)征地补偿标准偏低且补偿对象不一致,部分地方截留征地补偿。

  征收土地补偿标准时按照《土地管理法》的规定来执行的,征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和青苗补偿费。作为征地补偿的主要部分土地补偿费、安置补助费都是按照土地年平均生产值的倍数来确定的,而不是由国家(政府)和农民协商或按“市价”补偿。也就是集体所有的土地没有按照市场应当有的价格来实现其价值。由于《土地管理法》规定的只是一个原则性的规定所以地方政府在法律规定的框架内会自己制定本区域的补偿办法,所以出现了各地的补偿款分配不一致的现象,如山西省明确规定了将土地补偿费的80%支付给失地农民,但是贵州省可能未作这样的规定,区县政府、国土资源局和村委会有可能会支付该部分款项给失地农民,也有可能不予支付。此外各个地方对于有特殊情况的农民如出嫁女、外迁户等给予的补偿都不一致。最为严重的是部分地方政府截留农民的征地补偿款,损害了农民的合法权益。
  按照我国法律的规定,征地补偿和安置补助的原则是保证被征地农民的生活水平不因征用土地而降低。征用土地后通过补偿和采取各项安置措施,要使被征地单位的农民的生活水平达到征地前的生活水平。如果达不到,应当采取相应的措施,包括提高补偿标准,最高能提高到30倍。这样即使存入银行,按目前的利率也可以保证农民的收入高于被征用土地之前的水平。如果30倍仍然不能保证被征地农民的生活水平不因征用土地而降低就应该由国务院批准继续提高,但是事实上这种在征地补偿安置方案确定后再提高补偿标准的,是很少的。

(三)公共利益的界限模糊,大量占地不属于公共利益需要。

  土地征用是国家或政府为了公益目的而抵偿取得非国有土地和个人土地的行为,行政征用权的行使仅限于公益目的虽然《宪法》《土地管理法》《物权法》国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。但却没有明确何为公共利益,如何确定公共利益。这就导致国家的土地征收权事实上不受限制的情况,造成权力滥用。据调查在我国现有的征地中80%以上的征地都是基于商业利益的需要而进行的而非公共利益,一些地方在片面追求经济发展和“政绩工程”的促使下,滥用土地,把大量的农用地转化为城市用地和工业用地,造成了土地资源的严重浪费。 
 
(四)存在大量的非法占地现象。

  土地征收属于行政行为,无论如何它根本上是依据法律来实行的,但是由于征地报批的时间较长、程序比较繁琐、审批比较严格的原因,部分地方利用各种各样的方式回避正规的征收程序,采取如“村改居”“城中村改造”“以租代征”“集体建设用地流转”等等各种各样的方式,非法占用农民集体土地,这种没有没有任何法律依据占地的行为属于非法占地。
  综上,我国土地在制度上和时间上存在很多严重的问题,现在国务院、国土资源部以及其他高层国家机关对此已经很重视,对于土地违法行为的查处力度也在逐步的加大,相信这些问题终会的到解决。作为一名土地律师,笔者希望本书对于这些问题的解决能够有所帮助。

4、对土地征收纠纷的分析和对策

  为防止土地问题的大量出现国家采取了很多措施来保障农民权益的实现,如建立征地补偿标准协调裁决机制,征收土地确保农民之请确认、开展百日行动查处违法占地、健全严格征地审查报批程序、制定土地区片最低价等,这些措施使农民权利保障得到进一步的深化细化,但是并没有减少土地纠纷的发生,相反在农民土地维权行为反而比以前增加,不少地方政府解决这类问题的靠的是“公检法”,这种方法不但没有解决问题反而使矛盾更加的激烈。
  土地问题为何愈演愈烈而且难以制止呢,大部分学者认为应当归根于征收土地过程中土地审批及实施的违法,对此笔者持不完全同意的态度。大部分地区在征收土地过程中确实存在很多的违法情节,如征收土地知情确认程序没有认真履行在报批中呈报材料一书四方案过于的简单不符合要求;土地征收后没有依法公告和履行登记程序;没有按照国土资源听证规定召开听证会听取群众的意见;打着公共利益的旗号肆意征收集体土地;截留征地补偿款;或者未批先占、少批多占等等,严重的损害了法律的权威侵害了失地农民的利益。但是最近在国土资源部一直严格规范土地征收审批程序, 在百日行动之后地方政府征收土地呈报的程序不敢严重、明显的违法,特别是截留农民征地补偿款这一行为已经大幅度的减少了,一般情况地方政府都会制定征收集体土地补偿安置的办法和征收土地补偿的区片最低价格,由于法律制度的逐步健全,截留补偿款的问题已经很少发生了,可以说很多地方征收农民土地进行的补偿是基本符合土地管理法的规定,但是土地问题根本没有得到解决,原因何在?
  笔者认为地方政府在呈报和审批过程中存在违法性,对于农民属于来讲属于程序上的问题,并不是关系农民的切身利益的问题。引发农村土地纠纷的根本原因征收土地对农民的补偿标准,即土地被征收后农民能够得到多少的补偿,失去土地依靠什么来维持生活的问题。
  关于现行的征地补偿依据是《中华人民土地管理法》第四十七条,该条对于征地补偿是这样规定的:征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。 征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。 依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”
  关于征地补偿如何分配,对于地上附着物和青苗补偿、安置补助费在法律和实际操作中没有争议,应当属于失地农民。但是对于土地补偿费我国现行法律有着不同的规定,《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用,不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。” 国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定“土地补偿费的分配。按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则,土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配。具体分配办法由省级人民政府制定。土地被全部征收,同时农村集体经济组织撤销建制的,土地补偿费应全部用于被征地农民生产生活安置。”
  集体土地被征收其土地所有权属于农村集体经济组织这是没有问题的,土地管理法规定归农村集体经济组织所有也是按照土地所有权进行规定的,但是就集体财产应当如何分配并不是集体经济组织自由支配,而是必须按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则进行分配,各地省政府基本上都制定了具体的分配办法,一般情况下分配比例为8/2,即80%分配给被征地农户,20%分配给集体经济组织由其依据村规等依据进行支配。

  内容提要: 抵押权实现程序对抵押权制度之融资功能与担保功能的发挥,至关重要。我国《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序,即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权,也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。抵押权的约定实现程序能高效便捷地实现抵押权,但也有损害其他担保物权人及抵押人的普通债权人的合法权益之虞,故立法上须采取相应的补救措施。现行法承认抵押权约定实现程序的做法值得肯定,但其允许当事人对抵押权的实现条件做出约定以及完全禁止流押契约的做法,甚为不妥。《物权法》第195条第2款新确立了抵押权的法定实现程序,该程序应界定为非讼程序。惟其如此,方符合抵押权作为支配权、变价权的本质,同时也有助于高效地实现抵押权,充分发挥物的效用。


引言
抵押权以担保债权之实现为目的。债务人及时、适当地履行了债务,债权人自无实现抵押权之必要。惟有债务人不履行到期债务或出现了约定的实现抵押权的情形时,债权人才需要通过实现抵押权来满足债权。抵押权人将抵押财产变价并优先于普通债权人和同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人受偿,这就是抵押权的变价权与优先受偿权。“盖抵押物必须经处分阶段方能转换为交换价值,此即为变价权之范畴,而具体化之交换价值,抵押权人亦须有优先受偿之手段,其担保债权方能获得优先之满足,此即为优先受偿权之机能。”[1]因此,所谓抵押权的实现实质上就是抵押权的变价权与优先受偿权的实现。
就抵押权之实现而言,高效公平的程序机制,尤为重要。一方面,如果用于实现抵押权的程序的效率很低,债权人须支付高昂的成本、耗费大量的时间,方能将抵押财产变价,就会严重损害抵押权人与普通债权人的合法权益。因为这种程序不仅会使抵押权人能优先受偿的部分减少,也会减少用以清偿普通债权的抵押人之责任财产。另一方面,倘若实现抵押权的程序设计不公平,只有那些实现抵押权的债权人方能从中获益,则该抵押权实现程序亦难以维继。总之,高效、公平的抵押权实现程序具有重要的作用,它能有助于充分地发挥抵押权的担保与融资功能,也有助于更好地协调抵押人、抵押权人、普通债权人等当事人的利益。
《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)第195条是对抵押权实现程序的规定。依据该条,抵押权的实现程序分为两类:其一,约定的实现程序,即抵押权实现的条件成就后,抵押权人与抵押人协商实现抵押权(该条第1款);其二,法定的实现程序,即抵押权实现的条件成就后,抵押权人请求法院帮助实现抵押权(该条第2款)。《物权法》施行至今,已逾四年。但是,该法确立的抵押权实现程序却并未在实践中被适用,主要就是因为缺乏对程序问题做出具体规定的配套法律规范。例如,《物权法》第195条第2款中的抵押权法定实现程序的性质如何、管辖法院怎样确定、抵押权人的申请程序以及法院的审查程序如何展开等问题,皆无规定。这种就直接导致了在《物权法》施行的近五年的时间内,从来就没有法院适用过该法第195条第2款的抵押权法定实现程序去实现抵押权。现实中,如果抵押权人与抵押人就抵押权的实现无法协商一致时,法院依然适用的是《担保法》第53条第1款规定的程序,即要求抵押权人以债务人、抵押人为共同被告向法院提起诉讼。[2]
令人欣慰的是,2012年8月31日十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,在现行《民事诉讼法》第15章“特别程序”后增加了一节,即第7节“实现担保物权案件”。虽然该节仅有两个条文,却为担保物权的实现确立了基本的程序性规范。为了能够真正地构建一套符合我国国情的、科学合理的抵押权实现程序,使《物权法》第195条以及新修订的《民事诉讼法》第15章第7节之规定真正得到贯彻落实,有必要从理论上对抵押权实现程序做全面系统之研究,并针对有争议的问题提出切实可行的解决方法。笔者不揣鄙陋,拟通过本文对抵押权的约定与法定的实现程序做一初步研究,主要讨论的问题包括:比较法上禁止与允许当事人协商实现抵押权的立法模式各自有何利弊?我国现行法上允许当事人协商实现抵押权的程序存在哪些问题?比较法上是如何界定抵押权的法定实现程序的?应当怎样理解《物权法》第195条第2款规定的抵押权法定实现程序的性质等问题。
一、抵押权约定实现程序的立法模式及利弊
抵押权的约定实现程序意味着,当抵押权实现的条件成就后,抵押权人不是必须通过法院,而是可以与抵押人协商实现抵押权。有些国家不承认抵押权的约定实现程序,而有些国家允许当事人协商实现抵押权。由此就产生了两种不同的立法模式,我们分别将之简称为“禁止模式”与“允许模式”。[3]
(一)禁止模式
在禁止模式的立法中,不仅当事人不得在订立抵押合同时做出流押契约的约定,即便抵押权实现的条件成就了,抵押权人也不能与抵押人私自协商拍卖抵押物,抵押权的实现必须通过法院的强制执行。德国、奥地利采取的是禁止模式。《德国民法典》第1149条规定:“债权对所有权人未届期的,所有权人不得给予债权人此种权利,即以清偿为目的而请求转移土地所有权的权利,或者以强制执行之外的其他方式进行土地出让的权利。”《德国民法典》第1147条则规定:“债权人就土地和抵押权所扩及的标的物求偿,以强制执行的方法进行。”这就是说,抵押权人在债务人不履行债务时,只能通过强制执行的方式(nur durch das vom Gericht durchzuführende Zwangsvollstreckungsverfahren)从土地中获得清偿,任何方式的私人执行都被禁止。[4]依据德国《民事诉讼法》与《强制拍卖与强制管理法》之规定,因金钱债权对不动产的强制执行有两种方法,一是强制拍卖,即由执行法院将不动产加以变价,以获得的价金清偿债权人的债权;二是强制管理,该方法之目的是为了使债权人从不动产的收益中得到满足。为了实现强制管理,法院或聘任一名强制管理人,该人有权利和义务采取一切必要措施以确保不动产的经济状态及合理使用。
《奥地利民法典》第461条规定,债务人到期不履行债务的,抵押权人有权请求法院出售抵押物,此时,法院应遵循《法院法》的相关规定。该规定要求,抵押权人只能通过向法院提出请求才能实现其债权,也只有判决才能给予抵押权人以执行名义(Exekutiongstitel),从而通过强制执行的方法实现抵押权。[5]与德国一样,奥地利的不动产强制执行方法也是两种—强制拍卖与强制管理(多数情形下是出租)。至于动产的强制执行方法,则既可以是拍卖(oeffentlich versteigert),也可以是变卖(freihaendig verkauft) [6]
(二)允许模式
就抵押权的约定实现程序而言,英国、法国、瑞士、韩国、我国台湾地区的民法采取了允许的模式。在采取该模式的立法中,抵押权实现的条件成就后,抵押权人与抵押人可以协商实现抵押权,不必一定通过诉讼程序或非讼程序。例如,依据英国法,当债务人到期不偿还债务,抵押权人有权出售抵押财产。如果抵押是通过契据设立的,债权人当然享有出售权(该权利为《1925年财产法》明确规定);如果抵押是通过非正式的担保协议设立的,债权人必须向法院请求出售的权力。抵押权人出售抵押物的方式不一定是拍卖,但必须要以“合理的小心谨慎态度”以获得最高价格。[7]《法国民法典》第2458条则规定,当债务人不履行到期债务时,抵押权人可以通过《民事诉讼法》规定的程序,向法院申请将抵押人的财产(只要该抵押的不动产并非是债务人的主要住所)判给自己或者申请法院进行强制拍卖。此外,依据《法国民法典》第2459条,如果被抵押的不动产不是债务人的主要住所的话,抵押权人与抵押人在抵押协议中可以有债权人将成为抵押的不动产的所有人的约定(即流押条款)。[8]《瑞士民法典》第816条第1款没有要求债权人在债务人不履行债务时,只能以强制执行的方式就土地卖得的价金优先受偿。因此,在设立抵押权的合同中,抵押权人与抵押人可以约定,一旦债务人不履行债务,抵押权人有权变卖(freihaendiger Verkauf)抵押财产。不过,该约定必须经过公证,因为此种约定使得抵押财产的所有权人负有将抵押财产交给买受人的义务。[9]《韩国民法典》第363条规定:“抵押权人为使其债权获得清偿,可请求拍卖抵押物。取得抵押物所有权的第三人,亦可成为拍卖人。”所谓请求拍卖抵押物,是指抵押权人向法院申请强制拍卖抵押物,以清偿债权。但是,债务到期后,抵押权人与抵押人会就抵押权的实现进行协商,毕竟向法院申请拍卖需要很长时间且未必能拍卖成功。此外,《韩国民法典》也没有禁止流押契约。因此,在不涉及到第三人利益的情况下,抵押人与抵押权人可以做出流押契约的约定。不过,倘若抵押物之价值明显高于债务的金额或者有其他不当的情形的,抵押人的其他债权人可以行使债权人撤销权(《韩国民法典》第406条)。[10]在我国台湾地区,抵押权的实现方法共有三种:一是声请法院拍卖抵押物(台湾地区“民法”第873条);二是,订立契约而取得抵押物之所有权,既包括流押契约,也包括抵押权实现条件届满后当事人约定取得抵押物所有权(台湾地区“民法”第873条之一第1款、[11]第878条);三是,通过拍卖之外的其他方式处分抵押物(台湾地区“民法”第878条),即不经过拍卖而采取普通买卖的方式,由抵押人私下寻觅买主,从而将抵押物变卖,或授权抵押权人以公开标售的方式变价。[12]
(三)抵押权约定实现程序的利弊
抵押权的约定实现程序有两大好处:首先,效率高、时间短。要求抵押权人必须通过法院的强制执行,才能实现抵押权,会花费较长的时间、产生较高的成本。如果允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权,则当事人可以选择最有效的抵押权实现方式,快速地将抵押财产变价,从而充分实现抵押权的担保功能与融资功能。例如,实践中,对于不动产抵押权的实现,当事人多愿意采取的是折价的方式。折价的通常操作过程为:先由抵押权人与抵押人共同向登记机构提出注销不动产抵押权登记的申请,将抵押权注销。然后,抵押人与抵押权人共同申请办理房屋所有权或土地使用权的转移登记,将房屋或土地使用权从抵押人处转到给抵押权人处。[13]即便是当事人协商同意拍卖抵押财产,当事人任意拍卖的成本也会低于法院的强制拍卖。其次,充分尊重了当事人的意思自由。允许抵押权人与抵押人就抵押权的实现方法(究竟是拍卖、变卖还是折价)进行协商,甚至允许他们就何时可以实现抵押权做出约定,尊重了当事人的意思自由,有利于当事人根据自己的意愿采取最符合自身利益的抵押权实现方法。
凡事有利则有弊,抵押权的约定实现程序也不例外。允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权,意味着抵押权的实现不是通过秩序化且由国家控制的程序(司法程序),而是交由私人决定。在不动产抵押权实现的时候,因不动产上可以存在多个物权且各物权的状态较为复杂,故此很容易出现当事人协商实现抵押权而损害同一抵押物上的其他物权人及普通债权人的情形。例如,同一栋房屋上可以同时存在顺位分别为第一、二、三且担保的债权数额不相同的多个抵押权,允许第一顺位的抵押权人与抵押人自行协商拍卖抵押物,可能会因拍卖价格过低,使得第一顺位抵押权人完全受偿,第二顺位抵押权无法完全受偿,第三顺位抵押权人的债权根本不能从抵押物变价所得价款中受偿。[14]如果担保财产是动产,因动产上的物权状态非常简单,且并存多个物权的情形较少,[15]故此动产担保物权的实现即便不通过司法程序,而由当事人决定,损害其他物权人的可能性也较小。所以,许多国家都允许当事人协商实现动产担保物权。即便是那些明文禁止不动产抵押权私人执行的国家,也明文允许质权的私人执行,如《德国民法典》第1228条第1款。这就是说,质权人在债务人不履行债务时,当然可以申请强制执行,但也可以直接出卖质押之物,即采取自行变价的方式(Selbstverwertungsmaβnahmen)实现质权。
二、我国法上抵押权的约定实现程序
(一)我国法对抵押权约定实现程序的规定
首先,在我国,无论是《物权法》还是《担保法》都允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权。抵押权人与抵押人不仅可以在抵押权实现条件成就时协商以何种方式来实现抵押权,还可以对抵押权的实现条件做出约定。依据《担保法》第53条第1款第1句,只有在“债务履行期届满抵押权人未受清偿”时,抵押权人才能实现抵押权。《物权法》第179条第1款、第195条第1款进一步规定,除了“债务人不履行到期债务”外,当事人还可以约定其他的实现抵押权的情形。[16]
其次,在抵押权实现的条件成就后,抵押权人与抵押人可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。在《物权法》第195条第1款第1句以及《担保法》第53条第1款第1句的文字表述中,“以抵押财产折价”规定于拍卖、变卖抵押财产之前。这种文字顺序上的安排表明,立法者更倾向于当事人采取前一种方式。毕竟,折价的成本更低、效率更高。所谓“以抵押财产折价”,是指抵押权实现条件成就后,抵押权人与抵押人经过协商,按照抵押物自身的品质,参考市场价格,将抵押物的所有权由抵押人转移给抵押权人,抵偿相应债务,从而实现抵押权的一种方法。
再次,我国并未如法国、台湾地区的立法那样,承认流押契约的效力,而是完全禁止此类约定,认为其无效。《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条也有相同的规定。
最后,为避免抵押权人与抵押人协议实现抵押权时,损害同一抵押财产上的其他物权人、债务人以及债务人的普通债权人的利益,《物权法》采取了两项措施:其一,要求当事人在以抵押财产折价或者变卖抵押财产时,应当参照市场价格(第195条第3款)。该规定旨在防止因抵押财产变价后所得的价款过少,损害同一抵押财产上顺序在后的其他物权人和债务人的利益。其二,赋予因抵押权人与抵押人的协议而受到损害的债权人以撤销权。《物权法》第195条第1款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”所谓“协议损害其他债权人利益”的情形主要是指,抵押人与抵押权人没有参照市场价格,以不合理的低价将抵押财产折抵给抵押权人或以不合理的低价变卖抵押财产,从而损害其他债权人的合法权益。“其他债权人”包括两类人:(1)同一抵押财产上顺位在后的其他担保物权人,包括建设工程价款优先受偿权人、[17]同一抵押房屋上顺位在后的抵押权人、同一动产上的质权人等;[18](2)抵押人的普通债权人。当抵押人与抵押权人实现抵押权的协议存在损害其他债权人的情形时,依据《物权法》上述规定,受损害的债权人可以行使《合同法》第74条与第75条规定的债权人撤销权。[19]
(二)我国法上抵押权约定实现程序存在的问题
第一,《担保法》与《物权法》对流押契约采取完全禁止的态度,并不合理。在起草《物权法》的过程中,笔者以及其他一些学者力主承认流押契约的效力,以便降低抵押权的实现成本。[20]可是,立法者认为,禁止流押契约能够保护抵押人的合法权益,实现民法上的公平,[21]故《物权法》第186条依然禁止流押契约。笔者认为,对流押契约一刀切式地加以禁止,并不可取。只要采取一定的限制措施消除流押契约的弊端,则承认流押契约就既可以高效地实现抵押权,又不会对抵押人造成损害。这些限制性措施包括:其一,当被抵押的房屋是抵押人的唯一住所时,不得约定流押契约,因为这涉及抵押人的基本生存权。其二,当事人应当在抵押合同中参考市场价格确定抵押财产的价值,当抵押财产的价格超过被担保的债权金额时,抵押权人应当将超出的部分返还给抵押人。其三,在不动产抵押中,如果抵押权人与抵押人做出了流押条款的约定,该约定必须登记,否则不能对抗善意第三人。
第二,允许当事人对抵押权实现的情形进行约定,不利于提高抵押权实现的效率。《物权法》第195条第2款改变了《担保法》第53条第1款中确立的抵押权法定实现程序的性质,将诉讼程序改为“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序。抵押人与抵押权人就抵押权是否存在、抵押权实现的条件成就与否等问题没有争议,只是对究竟拍卖还是变卖抵押财产有不同意见且无法协商达成一致之时,抵押权人有必要请求法院拍卖或变卖抵押财产。对于抵押权人的申请,法院当然要审查,审查的主要目的就是抵押权实现的要件成就与否。按照以往《担保法》第53条第1款的规定,只要“债务履行期届满抵押权人未受清偿”的,抵押权人可以实现抵押权。对这种抵押权实现要件成就与否,法院很容易查明。一旦确认抵押权实现的条件成就了,就可以通过高效的法定程序来实现抵押权。可是,依据《物权法》第179条第1款、第195条第1款,除了债务人不履行到期债务外,抵押权人与抵押人还可以特别约定其他的抵押权实现的情形。显然,要判断当事人约定的各种抵押权实现的情形是否发生,较为困难且极易产生争执。而在发生民事争执的情况下,抵押权人与抵押人、债务人必须另行提起诉讼,通过民事诉讼程序解决之。这样一来,抵押权实现的成本无形中就增加了。
三、抵押权法定实现程序的立法模式
在大陆法系国家和地区中,抵押权法定实现程序的立法模式有两种:一是非讼程序的立法模式,二是诉讼程序的立法模式。
(一)非讼程序立法模式
在非讼程序立法模式中,抵押权实现的条件成就时,抵押权人可以向法院申请对抵押财产进行强制拍卖。申请拍卖抵押物的事件属于非讼事件,适用非讼程序,具体步骤为:首先,抵押权人应当向抵押财产所在地的法院提出实现抵押权的书面申请,并提供初步的证据证明抵押权实现的条件成就。其次,法院对申请进行审查,符合规定的,做出允许拍卖的裁定。该裁定就是执行依据,据此可对抵押财产进行强制执行。不符合规定的,裁定驳回申请,抵押权人可以另行起诉。对抵押权的法定实现程序采取非讼程序立法模式的国家和地区如法国、日本、韩国和我国台湾地区。例如,在日本,债务人不履行到期债务时,抵押权人可以请求法院对抵押财产进行强制拍卖,具体的实现程序就是《民事执行法》规定的不动产拍卖程序。日本《民事执行法》第181条第1款规定:“作为实行担保权的拍卖,以第43条第1款所规定的不动产(包括同条第2款视为不动产的,以下称“动产”)为标的,仅限于提出下列文书时开始:①证明担保权存在的确定判决或家事审判法第50条规定的审判或者与这些具有同等效力的文件副本;②证明担保权存在的公证人所作成的公证证书的副本;③登记机关担保权的登记簿的副本(假登记除外);④对一般先取特权,证明其存在的文书。”抵押权人有了这些文件,就可以向抵押物所在地的地方裁判所提出拍卖抵押物的申请(《民事执行法》第2条)。裁判所对抵押权人提出的申请进行审查,主要审查的是抵押权实现的要件完备与否,至于实体法上问题如抵押权是否存在等,不予审查。[22]经审查认为符合条件的,法院做出拍卖的裁定,进行强制拍卖。如果债务人或者抵押人认为债权履行期限尚未届满,或者抵押权不存在或消灭,他们有权依据《民事执行法》第11、182条提出执行异议。
在韩国,当抵押权人与抵押人无法就抵押权的实现达成合意的,抵押权人可以依据《民事执行法》向法院申请强制执行。不动产抵押权人请求法院强制拍卖或强制管理的,须提交申请书并附上证明抵押权的材料(即不动产登记簿的复印件)。受理抵押权人的申请后,法院不做实体审查。也就是说,法院并不审查登记的效力或实体的权利义务关系,它可以直接做出竞卖开始的决定。抵押权人对于抵押权是否存在,也不负有举证责任。“这一点与执行申请人向执行机关提交了具有执行力的执行正本后,执行机关不再审查实体法律关系而直接开始执行一样。”[23]
在我国台湾地区,“非讼事件法”第72条规定:“民法所定抵押权人、质权人、留置权人及其他法律所定担保物权人声请拍卖担保物事件,由拍卖物所在地之法院管辖。”该法之所以将申请抵押物拍卖规定为非讼事件,就是为了“利用非讼程序的经济性与迅速性,俾能使资金流转顺畅,而又助于市场运行。”[24]抵押权人向法院声请准予拍卖抵押物的裁定时,应当提交他项权利证明书、不动产登记誊本、抵押权设定契约书及债权证明,如借据、票据等。[25]台湾地区“最高法院”1961年度台抗字第186号裁判认为,法院对抵押权人的声请进行形式审查,也就是说,法院只是从程序上审查应否许可此种强制执行,即抵押权有无依法登记及债权是否已届清偿期而未受清偿的情形。至于实体上抵押权法律关系是否存在等,属于实体法上的问题。即便抵押人或债务人对这些法律关系有争执,亦应另行提起确认抵押权不存在或涂销抵押权之诉,不能在抗告程序中主张以求解决。[26]在法院审查后做出了准许拍卖抵押物的裁定的,该裁定为执行名义,抵押权人得申请强制执行。因此,在我国台湾地区,抵押权的法定实现程序实际上是分为两个阶段:第一阶段为非讼程序,通过该程序抵押权人取得执行名义,即地方法院的非讼中心或者民事庭作出的准予拍卖抵押物的裁定;第二阶段为强制执行程序,即取得执行名义的抵押权人向地方法院的强制执行庭申请强制执行。[27]
(二)诉讼程序立法模式
德国与奥地利采取的是诉讼程序的立法模式。在德国和奥利地民法中,只有不动产上才能设立抵押权,而不动产对于其所有人的生存至关重要,不得任由他人轻易拍卖。此外,同一不动产上可能存在多种权利,如果任由抵押权人拍卖也会损害这些人的合法权益。故此,德国和奥地利都不允许抵押权人与抵押人约定实现抵押权,而要求必须通过强制执行的方式将抵押财产变价(《德国民法典》第1147条、《奥地利民法典》第461条),即抵押权人须请求法院对抵押财产进行强制执行。由于任何强制执行都必须有执行名义,因此抵押权人也必须有执行名义(Vollstreckungstitel),用来证明自己有实现抵押权的权能。由于这种强制执行是对不动产这一有体物的执行,故此该执行名义属于“物上的执行名义(ein dinglicher Titel)”。
在德国法中,抵押权人可以获得的物上执行名义有二:首先是可执行证书(die vollstreckbare Urkunde),即由法院或公证机关制作的文书,其中记载了抵押人与抵押权人在设立抵押权时做出的,抵押人服从对不动产的强制执行的约定(《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项)。在有可执行证书的情况下,抵押权人只要证明抵押权已经到期就可以请求法院对抵押的不动产进行强制执行。[28]这是一种非常方便的强制执行程序,成本低、效率高。[29]如果没有这种可执行证书,抵押权人要针对抵押财产进行强制执行就必须有另一个物上的执行名义即“判决(das Urteil)”,否则强制执行程序无法开始。[30]要取得这样的判决,抵押权人就必须基于不动产抵押权而以抵押人为被告,向被抵押的不动产所在地的法院,针对抵押物提起以抵押人单纯地容忍强制执行为目的的“对物之诉(dingliche Klage)”。[31]之所以说,该诉讼的目的只是在于抵押人的容忍是因为,抵押财产的所有人虽有解消(abloesen)抵押权以避免不动产被强制执行的权利(《德国民法典》第1142条),却不负有依据不动产抵押权清偿债务的义务。[32]当然,抵押权人也可以在提起对物之诉的同时,基于主债权而针对债务人提起“对人的诉讼(persoenliche Klage)”或“债务之诉(Schuldklage)”。该诉讼与针对抵押财产的对物诉讼的区别在于:对人的诉讼使得债权人可以就债务人的全部财产受偿,而对物的诉讼可以使得债权人就抵押财产优先于其他债权人受清偿。[33]
四、我国法上抵押权法定实现程序的演变
(一)《担保法》中的抵押权法定实现程序
《物权法》颁布之前,对抵押权法定实现程序做出规定的是《担保法》第53条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)第128条第1款及第130条。这些规定确立的抵押权法定实现程序为:首先,无论是不动产抵押,还是动产抵押,在抵押权人与抵押人没有就抵押权的实现达成合意,即无法以约定的程序实现抵押权时,只能通过法定的程序来实现抵押权。当然,抵押权人也可以不与抵押人协商,直接通过法定程序来实现抵押权。其次,所谓抵押权人与抵押人“协议不成”包括两种情形:(1)抵押权人与抵押人就抵押权实现的条件是否成就发生争执,即双方对债务履行期限是否届满都有分歧;(2)抵押权人与抵押人就抵押权实现的条件已经成就不存在异议,只是就抵押权实现的方式,比如究竟是拍卖还是变卖等发生争执。《担保法》立法者认为,无论发生上述哪一种情形,都说明“在双方当事人中存在争议,双方不能通过协议解决该争议,抵押权人就可以诉诸法院,通过诉讼程序解决。” [34]最后,抵押权的法定实现程序是指诉讼程序,即由抵押权人向法院提起诉讼。申言之,当债务人与抵押人为同一主体时,就是由债权人即抵押权人针对债务人即抵押人提起民事诉讼;当抵押人是债务人之外的第三人时,债权人不仅要起诉债务人,而且要起诉抵押人,即抵押权人必须以债务人与抵押人为共同被告提起诉讼。因为,只有这样,法院在案件的审理过程中才能够对主合同(即债权合同)与从合同(即抵押合同)中可能存在的任何纠纷进行审查,防止做出错误的裁判,尽管最高人民法院也清楚这种做法会增加当事人的诉讼负担。[35]
(二)《物权法》对抵押权法定实现程序的新规定
显然,《担保法》及《担保法解释》以诉讼程序作为抵押权的法定实现程序存在很大的缺陷。因为它大大增加了抵押权人实现抵押权的成本,延长了抵押权的实现时间,不利于发挥抵押权的担保与融资功能,故此,该抵押权实现的法定程序饱受批评。[36]在《物权法》起草过程中,“不少人提出,要求抵押权人向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长,有时抵押权需要一两年才能实现。建议为使抵押权的实现程序更加简便,应当允许抵押权人在协议不成的情况下,直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。” [37]该意见被立法者所接受,故《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”
从立法资料来看,《物权法》第195条第2款作此规定的理由在于:
抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议,主要有两种情形:一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议,只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议,如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议,这些问题实际上是实现抵押权的前提条件,双方对此发生争议,也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形,即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的,为了简便抵押权的实现程序,本条规定,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形,抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。[38]
这就是说,《物权法》立法者并未完全排斥诉讼程序,只是没有将之作为必经程序。如果抵押权人与抵押人在抵押权的效力、抵押权实现条件是否成就等问题上存在争议,则抵押权人只能针对抵押人、债务人提起民事诉讼来解决该争议。实际上这与《担保法》第53条第1款第2句规定的程序是一样的。抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序,只出现在抵押权人与抵押人仅就抵押权的实现方式(拍卖还是变卖等)没有达成一致的情形。
五、《物权法》中抵押权法定实现程序的性质
(一)学说上的争论
由于缺乏相关的法律或司法解释的明确规定,因此人们对《物权法》第195条第2款确立的抵押权法定实现程序—即“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序—的性质如何,存在很大的争议,代表性观点有以下三种。
1.强制执行程序说
此说认为,《物权法》第195条第2款规定的是强制执行程序,即抵押权人在与抵押人无法就抵押权的实现方式达成合意时,可以持抵押合同、登记簿等材料直接向法院的强制执行机构申请强制执行。[39]
2.非讼程序说