您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

论社会主义市场经济法治秩序的建立和完善

(中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师)王利明


[关键词]市场经济；法治秩序；法律规则

　　[摘　要]当前，在整治社会经济秩序及规范市场中，行政管理只应弱化，而行之有效者在于必须强化法律手段。为此，应该进一步完善民事立法、经济行政立法，加强行政立法和依法行政、建立和完善社会保障法，使我国尽快从一个人治社会向法治社会过渡，这是解决目前我国经济秩序混乱的根本途径。
　　
　　当前，我国正处于从计划经济向市场经济转型的阶段。在这个过程中，传统的管理模式已经远远不能适应市场经济发展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索之中，因此，整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱。例如，经济欺诈现象较为严重，逃、废债行为相当普遍，债权人利益不能得到有效维护，金融诈骗、逃汇骗汇、骗取出口退税等违法犯罪行为仍较为猖獗；假冒伪劣商品愈演愈烈，不仅损害广大消费者的利益，而且也危害了许多人民群众的身心健康；地方保护、地区封锁和部门垄断依然存在，并妨碍了统一市场的建立。这些混乱现象给国家和人民利益造成重大损失，败坏了国家信誉和改革开放形象，严重妨碍了社会主义市场经济的正常发展，也给人民群众和广大消费者造成了损害。当前，整治混乱秩序、规范市场行为是关系到党和国家的根本利益，关系到改革开放顺利进行的重大问题，也是摆在我们面前的一项紧迫的重要任务。
　　整治混乱秩序、规范市场可以有两种手段供我们选择，一种方式是强化行政管理、扩大行政权限、加强行政处罚；另一种方式是强化法律规范和严格执法、依法行政。前一种是行政手段，后一种则是法律手段。我认为，当前单纯依靠强化行政手段来治理混乱秩序并不能够取得应有的效果，其主要原因在于，尽管改革已经取得了巨大的成就，但我国仍处于从集中型的计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段，政府虽然在很多方面采取了各种简政放权的措施，但政府享有的行政权限与市场经济的需求相比，仍然过大。例如，政府各种名目繁多的审批和处罚、对交易自由和财产自由所设定的各种不合理的限制，都在一定程度上妨碍了市场主体所应当享有的必要的自由，也障碍了市场经济的正常发展。所以，与市场经济的要求相比，行政权力不是应当强化，而是应当逐渐弱化，这一点已经形成了社会的共识。而强化行政权力，不仅会在一定程度上妨碍市场主体所应享有的自主自愿，而且与改革的方向和市场经济发展的要求是不符合的。另外，强化行政权力，不能从制度完善上来解决市场秩序混乱的问题，有可能是"头痛医头，脚痛医脚"，在短期内或许能够见效，但从长期来看，难以产生应有的效应。
　　我认为，整治混乱秩序、规范市场必须要强化法律手段。也就是要通过加强立法和执法，强化依法行政，建立社会主义市场经济的法治秩序，尽快地使我国从一个人治社会向法治社会过渡。我国宪法已经确立了依法治国、建设社会主义法治国家是我国的基本治国方略。当前我们所需要的就是要进一步将规范市场与依法治国战略目标结合起来，作为依法治国战略目标的组成部分。事实上，只有加强法治，强化法律的规范和管理，才能真正建立市场经济的规范和秩序，其理由在于：第一，市场经济本身就是法治经济。在市场经济条件下，交易主体是平等的，其利益是多元的，资源也是不断流动的。因此，市场经济要求实行自由的交易和公平的竞争，这些必须要靠法律来维持正常的秩序。例如，在计划经济时代，可以通过行政的调处、领导的平衡和干预来解决各种经济纠纷和民间纠纷，但随着市场经济的发展，这些形成于旧体制的解决争议的方法已被证明无法适应变化了的社会的需要。在一个开放的、自由平等主体的交易构成的市场经济中，平等主体之间的经济行为必须要靠法律来规范，而其产生的纠纷也必须主要应当靠最终解决争议的机构--人民法院来解决，这就是说，要通过法律手段来形成秩序。第二，从目前市场中出现的一些混乱现象来看，尽管相当一部分是由于转型时期社会变动的负作用，需要靠体制改革的深化和制度的重建来解决，但相当多的问题仍然是法治不健全、执法不严、违法不纠等原因造成的。例如，假冒伪劣现象难以得到有效的根治，很大程度上就是由地方保护主义、以罚代刑和处罚不力造成的。第三，通过法律手段来整治秩序，这就是要从制度建设入手，建立长期、稳定的市场监管体系，解决市场混乱的问题，真正使市场经济形成良性的循环。
通过法律的手段来规范市场，建立市场法治秩序，需要加快立法的步伐，这是解决市场混乱的根本途径。

一、进一步完善民事立法
　　据统计，自改革开放以来，我国有关市场经济方面的民事法律已经超过40多部，民法通则、民事诉讼法、证法、保险法、票据法等规范市场主体、调整市场行为、维护市场秩序等方面的法律相继出台，为我国社会主义市场经济体制的建立和完善提供了法律依据。然而，迄今为止，我国还没有颁布一部系统的民法典，因此调整市场经济的基本法律仍然缺乏。所以，应尽快颁布民法典，建立市场经济所需要的最基本的法律规则。我国民法典的制定自50年代初期以来，曾为无数的学者所呼吁和企盼。迄今为止，我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典，但实际上已具备了法典的特点和功能。然而，民法典至今仍未出台，实为一大缺憾。许多学者曾呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。我认为，民法典制订的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼，而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制订，正是实行依法治国战略，完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。通过制订民法典，可以全面地将公民、法人的民事权利法定化、明确化，充分保护其合法权益，并使人民法院审理民事、经济案件有法可依、有章可循。通过制订民法典，可以为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围，逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果有合理预期，这就能从制度上保障市场经济的良性运转，从而有利于市场经济秩序的建立。通过制订民法典，还能够弘扬人格独立、人格平等、契约自由、责任自负等理性的精神，这些都是建立法制社会所必须的。
　　随着我国《合同法》的制订颁行，市场经济中的合同活动的规则由以前纷繁、复杂、冲突与落后的状态走向统一、和谐与完善。作为民法典重要组成部分的《合同法》的出台，是我国民法典制订工作的一个重要步骤。在《合同法》制订以后，如何加快民法典其他部分的制订步伐呢?考虑到我国民法典不太可能采取"一步到位式'的法典编撰方法，而只能采用分段制订最后通过汇编整理修订的方式来完成，因此，当前需要尽快制订物权法。物权法不仅是确认和保护所有制关系的法律，而且是规范市场经济的基本法律规则，因为任何交易的前提是交易的当事人享有物权，而交易的结果是物权发生移转。所以，物权法首先要确认各类物权，从而确认交易的前提。同时，物权法的一系列规则，如公示公信原则、所有权移转规则、善意取得制度等都是直接服务于交易关系的。物权法的建立和完善对于维护交易安全，整治市场秩序具有重要的作用。当前，市场交易中存在的一些混乱现象，的确与物权法不完善有关。例如，在商品房买卖中，由于登记制度不健全，一些消费者在购买商品房时，不能通过查阅不动产登记了解该房屋是否已经设定抵押或者出售等情况，从而在交易中可能上当受骗和蒙受巨大损害。极少数不法行为人将一物数卖，或以已经出售的财产作抵押，以骗取他人财产，甚至从事金融欺诈行为，造成经济秩序混乱，社会信用降低。
要进一步完善破产制度，这对于建立市场经济法治秩序也是十分必要的。目前，我国现有的企业破产法适用范围太窄，仅限于国有企业。随着改革开放的不断深化和社会主义市场经济的发展，市场主体得到了极大的发展，各种类型的企业以及自然人的破产问题都急需立法规制。尤其是原有的破产法仅从国有企业的角度规定破产，既缺乏完善的破产程序的规定，也对重组等制度缺乏规定，因此在实践中缺乏操作性。我认为，当前完善破产法的一个重要任务是保护债权人的利益。从实践来看，假破产和利用破产逃债的问题相当突出(例如，在欠了巨额债务以后，本来有资产清偿债务，却立即向法院申请破产，并迅速将资产转移到新成立的公司之中，最后因为宣告破产而使债权人的债权得不到清偿)，甚至个别地方的政府机关也默许这种假破产的行为。一些债务人在欠下大量债务后，仍然通过关联交易等方法转移财产，还有一些债务人，在破产宣告后隐匿资产、逃避债务，或拒不提交或提交不真实的财产状况说明书和有关财务报告，这些行为都损害了正常的债权债务关系的实现。可见，破产制度直接关系到市场经济秩序的维护和交易的安全，也是建立和维护正常的信用经济的基础。所以，完善破产法对建立社会主义市场经济法治秩序非常重要。

二、完善经济行政立法
　　经济行政立法在建立和完善我国社会主义经济秩序中具有重要作用。经济行政法就是规范政府对经济的管理和监督关系，维护公平竞争，保障市场经济秩序的法律。目前，我国颂布了许多经济行政立法，在实践中也起到了应有的效果。但有一些立法和规范性文件质量不高，这主要是因为我国许多经济立法是由行政部门起草的，而某些部门在起草中注重争权，导致不少立法中同一事情有诸多部门参与管理或有权处罚，以致于某种违法行为发生后，多个部门相互扯皮或均不予管理，造成职责不明，责任不清。一些法律的规定过于原则，缺乏可操作性，且法出多门，造成行政执法人员在执行中任意解释的余地很大，执法的标准尺度也极不统一，甚至有的规定之间发生冲突。还有一些规范性文件没有做到透明、公开、客观、公正、合理。这些都表明我们的立法质量需要尽快得到提高。按照世贸组织的有关协议要求，各成员国的法律必须透明、公开、客观、公正、合理；凡可能影响商业环境贸易条件的规定及措施均要求公布，法律不能与公认的公平贸易条件相抵触。按照这一标准，我们现有的行政规章和规范性文件仍存在一些问题，需要进行清理、修改和完善。
　　完善经济行政立法，需要我们努力提高立法质量，制定一些市场经济真正需要的法律。为此，一方面，在立法中应当规范政府部门的行政行为，促使政府机关进一步转化职能。政府机关应当加快机构改革的步伐，实行政企职责分开。政府部门的职责应当放在加强宏观调控和创造良好的市场环境之上，应当建立以"监督、约束、扶持服务"为宗旨的适应社会主义市场经济发展的市场监管模式。对完全属于企业经营自主权的内容，政府应当尽量减少干预和行政权的介入，以充分尊重企业独立自主和合同自由的权利。必须坚决制止政府部门从事经商和赢利活动，这既有利于保障市场主体所应当享有的财产权利和自主权利，也有利于从制度上消除腐败的根源。另一方面，需要通过立法来明确行政机关的职责。依法行政，必须强调职权法定。对人民来说，法无禁言即为自由，但是对行政机关来说，法律没有明确的授权，就不得享有并行使法律没有规定的职权。这主要是因为，我国现行立法尤其是行政立法仍然很不健全，对行政权力的制约仍然不够。如果对法律未规定的权力，就认为当然属于政府享有，就会造成行政权力的急剧膨胀，损害公民、法人的权利。例如，在实践中，个别部门和基层政府乱立收费项目，通过制定规范性文件为自己创设罚款、摊派权，限制、剥夺公民、法人权益等，在一定程度上就是受到这种观点的影响。职权法定，不仅限于政府的具体行政行为，还包括政府的抽象行政行为。在职责确定以后，政府机关必须履行职责，否则就是没有履行法定义务，应当承担相应的法律责任。
　　减少法规、规章中过多的有关审批的规定，改革现行的行政审批制度，是十分必要的。目前，我国社会已经从计划经济向市场经济体制转化，但政府的干涉仍然过多，用行政手段办一切事情的观念还没有根本消除，尤其表现在行政审批项目过多，不仅对市场准入形成了极大的限制，而且也往往形成腐败的根源。某些行政机关的工作人员利用职权"寻租"，牟取非法利益，加剧了市场的混乱。一些当事人投入大量的人力、物力以获取审批，也极大地浪费了社会资源。例如，就证券市场来说，由于上市公司实行严格的审批制度，审批机关拥有决定性的权力，审批过程未能完全把住质量关，而且由于市场中信用机制的不健全，导致上市公司质量不高，虚假尸包装上市"的现象相当严重。因此，在有关经济行政立法中，必须认真清理行政审批项目，改革审批制度，促使行政权力与行政执法部门的利益分开。即使是政府必须审批的事项，也必须在程度上做到公正、公开透明，对凡是通过社会中介的自律能够解决的问题，不必要都通过行政审批来解决。
　　我认为，在当前的经济行政立法方面，应当加强如下立法：
　　制定和完善加强宏观调控方面的法律。市场经济并不是自发的无序的，由于市场机制本身带有一定的自发性和盲目性，在任何国家都要颁布一些经济立法，以加强对经济的宏观控制，我国也不例外。尤其是在现阶段，我国正处于经济转型时期，原有的计划体制并没有得到完全的改变，而新的市场法治秩序尚没有完全形成，在这种情况下加强宏观调控更显得必要。我国刚刚制定了十五规划，其中许多内容需要通过立法加以确定。例如，有关产业结构的调整优化，积极的财政政策和稳健的货币政策，启动市场和扩大内需的方针等等，都需要通过立法加以确定。
　　制定反垄断法。垄断是指违反国家法律、法规、政策和社会公共利益，通过合谋性协议、安排和协同行动或者通过滥用经济优势地位，排斥或者控制其他人正当的经济活动，在某一生产或流通领域内实质上限制竞争的行为。目前，市场秩序混乱的原因之一在于垄断现象较为严重。垄断不仅破坏了正当、公平的竞争，也妨碍了统一市场的建立。例如，民航'禁折"、铁路涨价、电信资费频遭质询、公用企业服务低下，地区封锁仍在分割市场。供水、供电、供气、邮电等公用事业利用其特殊地位，限定消费者购买其指定的经营者经营的商品的现象仍然存在。这些都不利于公平竞争环境的形成。为此需要制定反垄断法以保护公平的交易和正当的竞争，限制和反对各种地区封锁和部门封锁及垄断现象，促进市场经济法治秩序的建立。当然，也要进一步加快体制的改革，从体制上为竞争创造良好的条件。例如，要积极培育和发展劳动力市场、金融市场，对适合于竞争的行业、产品，原则上国有经济要逐步推出；对必须由国家垄断的行业如邮电、铁路等要改变独家经营方式，引入市场竞争机制，由多个企业经营，形成国家垄断下多家企业竞争的局面；对具有行政性职能的公司要尽快取消其行政职能，实施商业化、企业化管理。
进一步完善反不正当竞争法。反不正当竞争法自1993年实施以来，取得了很大的成就，对规范市场，保护正当竞争发挥了重要作用。但随着经济的发展，特别是随着新旧体制的转换，许多新的不正当竞争行为不断出现。例如，经济生活中出现了大量的专门以制造和销售他人知名商品的包装装潢为职业的经营者，其本身并未在自己的商品上使用该包装装潢；仿冒商品名称、包装或装潢以外的商业标志等商品或服务表征，以引起市场混淆。[1]（p2）再如，个别政府及其所属部门出于一定的经济利益，利用他们管理市场的权力，对市场经营活动施加不公平和不适当的影响，这也是行政性限制竞争行为。[2](p149)由于我国反不正当竞争法采取具体列举的方式，且没有任何兜底条款，对每一种行为都有明确的适用界限，这就造成了许多新的不正当竞争行为不能受到反不正当竞争法的调整，有关行政部门也难以对其进行管理。这就需要尽快完善我国的反不正当竞争法，适当扩大其适用范围。

三、加强行政立法和依法行政
　　整治混乱秩序、规范市场，也有必要搞好行政管理和行政监控，但首先应当强调严格执法、依法行政。由于行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切的部门，也是主要的执法机构，因此，市场交易秩序能否得到整治，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性规定能否得到遵守，公民法人的合法权益能否得到实现，很大程度上取决于政府机关的执法行为。在我国，当前运用法律手段规范市场的关键是要加强依法行政，而加强行政机关的执法对市场经济秩序的建立和完善具有重大的意义。行政机关严格执法，就能起到良好的执法效应，形成良好的执法环境。如果行政机关的执法人员不严格执法，其危害后果比普通公民的一般违法行为要严重得多。从实践来看，比较严重的问题在于有法不依、执法不严或随意执法。某些行政机关受利益驱动，在执法中对本部门和个人有利的，争相管理，争相处罚，对执法中无利可图的，则互相推诿、尽量躲避，以致于造成经济领域中的某些违法行为无人管理、无人过问的现象，甚至在执法中出现权钱交易、权权交易滥用权利等现象，从而加剧了秩序的混乱。加强依法行政，首先要明确职权，也就是要解决由谁来管的问题。每一个机关都应当在职责范围内履行自己的职责，要从根本上解决那种职责不清、相互扯皮、互相推诿的现象。
　　在立法中，从保证政府实施有效的监管、保证政令的畅通出发，应当赋予政府享有必要的行政执法手段、处罚权力，但行政机关的管理权限和处罚权限必须适当，尤其是在法律上应当明确一套公正的程序，并应建立对滥用权力、违法行使权力的制约监督机制，从而矫正违法和规避法律的现象，确立宪法和法律至高无上的权威地位。当前，完善行政法制监督主要应包括几个方面：一是行政机关内部监督机制的完善，也称为行政系统的自我制约机制方面的制度，需要进一步建立和完善行政许可、行政复议、行政处罚、行政强制等制度。二是加强司法的监督。一方面，司法监督需要进一步完善行政诉讼法。例如，《行政诉讼法》第11条列举规定了公民、法人和其他组织可以向人民法院提起行政诉讼的八类事项，这些事项主要涉及人身权和财产权，但对涉及公民、组织的其他权利的事项是否可以向法院提起行政诉讼，则未加以规定，而其他法律法规很少有这种规定，这就需要完善这方面的规定。另一方面，也要适应中国加入 WTO的需要，建立司法审查制度。这就不仅要对具体的行政行为加以审查，也要允许对抽象行政行为加以审查，对于违反宪法和法律规定，损害公民、法人合法权益的抽象行政行为，公民、法人也有权到法院提起行政诉讼。此外，还要进一步完善国家赔偿制度，即在国家机关和国家机关工作人员的违法行为损害公民财产权和人身权时，公民有权请求赔偿。此外，也要进一步加强新闻舆论监督的力度，使行政机关的活动进一步公开化透明化。
加强依法行政还必须注意行政权行使的科学化、合理化。在立法中首先要把握好政府干预的适当和适度，政府不能包揽一切、对经济进行过度的干预。当前我国市场经济尚处于起步与发展的初级阶段，整个市场仍不成熟，各项规则和制度皆不健全。在此情况下，强化政府机构的公共执法固然必要，但完全依赖于政府来监管市场是不现实的。因为，首先，政府获取的信息不可能是完全充分的，而是非常受限制的，它不可能对各种市场中的违法违规行为都明察秋毫、了如指掌。其次，即使政府具有完全充分的获取捕捉违法行为的能力，但其用于监管的资源(人财物)仍是有限的，政府并没有足够的能力监控一切。因此，一方面，可以通过民事责任的方式动员广大的投资者来参与监控，利用民事赔偿的方式来惩治违法行为，保障市场经济健康有序的发展。民事责任的重要功能在于，通过形成一种利益机制，可以鼓励广大投资者诉请赔偿，积极同不法行为作斗争，揭露市场中的各种欺诈行为或其他违法行为。众多投资者形成的对市场中的违法违规行为的监督力量是巨大的，这种作用一旦被发挥出来，也是任何政府执法部门无法比拟的。从执法效果上来说，广大投资者的监督也是广大人民群众的监督。它不仅形成了一股巨大的社会力量，甚至可以起到即时监控的作用。另一方面，也要注意发挥行业组织和中介机构在管理市场、规范市场方面的作用。对许多行业来说，从业者加入该行业以后，应当严格遵守行业制定的规则，对违规者由行业给予制裁，而不应都由政府加以处罚，政府不应当过多包揽应由行业自律的事务。目前，行业组织和中介机构的角色错位和行政化比较严重，有的已经实际上变为了政府机构，甚至履行政府的审批职能和其他行政管理职能。不少中介组织没有真正发挥其应有的作用，不顾职业道德，不讲商业信用，受不当利益驱使，弄虚作假，出具伪证，欺骗公众；某些中介组织利用其在资产评估、验资、登记等方面的权力，向企业收取高额费用。所以，对行业组织和中介机构本身也要加强整顿和监管，真正使其能够发挥协助政府监管市场觑范市场等方面的作用。

四、建立和完善社会保障法
　　社会保障是指国家通过制定各种措施，使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害或丧失劳动能力的情况下，能够获得一定的物质帮助，以保障公民基本生活需要的一种制度。长期以来由于没有迫切的社会需求，我国社会保障立法极不完善，迄今为止我国仍然缺乏全国性的社会保障立法。整个社会保障体系一直未能有一个全国性的立法，只有一些零散的地方性法规及一些规范性文件加以规定。由于各地法规极不统一，做法也各不一样，从而使社会保障没有发挥应有的效果。而且各个地方性的规定极为散乱，彼此之间不协调，无法形成体系。由于缺乏全国性的法律规定，使得企事业单位在交纳保险金义务的履行方面，很难获得法律的强制力，也无法通过司法的途径来保障其履行。从目前来看，社会保险金不能及时足额交纳，企业拖欠现象极为严重，老百姓的救命钱不能到位，征缴力度严重不够，这确实与我国目前缺乏有关社会保障的法律规定密切相关。
由于社会保障制度是一个笼统的称谓，它包括社会保险，社会救济、社会福利、医疗卫生、伤残扶助、优抚安置等多项制度，涉及到社会生活的方方面面，涉及许多政府主管部门。尤其是社会保障法也不是一个自成体系的部门法，其内容分别归属于多个不同的法律部门，因此也不可能制订一部体系完整且富有逻辑性的有关社会保障的法律。加之社会保障制度的内容庞杂，牵扯太多，如果要制定一部统一的法律的话，必然是杂乱无章的。我认为，当务之急是需要先制订一部《社会保险法》。社会保险法是指规范因社会保险产生的法律关系的法律规范。社会保险制度禀承积少成多、众人拾柴火焰高的保险精神，在劳动者遇到生育、伤害、疾病、残废、老年、死亡等事项时，依规支付保险金。制定社会保险法的理由在于：一方面，社会保险是社会保障制度中最重要的一项，居于核心地位。尤其因为社会保险制度具有内在的统一性，因此可以制定单独的一部法律。另一方面，从我国现实需要来看，现在迫切需要解决企事业单位、社会组织有关投放社会保险金的问题及通过法律解决保险金的征缴，使老百姓的救命钱真正落实。此外，没有一部关于社会保险问题的法律，在发生纠纷后司法难以介入，即便介入也因无法律依据而无法真正解决纠纷。此外，要解决好各个法律部门的相互配套和衔接问题。解决好社会保障的立法问题，不仅需要制定相关领域的专门法，还要解决其他法律部门的协调问题。如我国刑法至今没有相应的罪名对挪用、挤占社会保险基金的行为加以处罚。而现实中，拿老百姓的救命钱吃喝玩乐的情况屡见不鲜。由于法无明定不为罪，上述应受严厉制裁的行为无法受控，因此，我建议全国人大常委会尽快制订相关的补充规定加以完善。再如，将社会保障基金费改为税，企业将这笔支出列入成本，由税务部门负责收缴，这就要税法予以配套。

[　参　考　文　献　]
[1]　孔祥俊。反不正当竞争法的适用与完善[M]。北京：法律出版社，1998。
[2]　王晓晔。反垄断法与市场经济[M]。北京：法律出版社，1998。

On the Establishment and Improvement Of the Economic Orders in Soeialist Market
　　WANG Li ming
(School of Law，Renmin University of China，Beijing 100872，China)
Key words：market economy；lawful orders；statutory rules
Abstract：in present-day China，the government administration should be weakening in the midst Of improving the economic orders and regulating the market。And at the same time，legal means must be intensified。SO we should further improve and perfect civil jurisdiction and jurisdiction Of economic administration，strenghten administrative jurisdiction and administration by operation Of law and establish and ireprove the law Of social guarantee sO as tO orient China towards a lawful society.This is the foundamental approach Of solving the disordered state Of China's economy at present。
（原载于《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2001年7月）






漏罪与新罪、再犯与累犯

── 对一起多次盗窃案的评析

〔案情〕：被告人贺某1999年2至6月期间伙同他人两次盗窃失主的摩托车，共计价值为9140元，由于当时公安机关破案时，贺某漏网，故一直批捕在逃。2001年3月贺某因实施另一起盗窃被异地法院判处有期徒刑六个月，刑满释放后，于同年12月纠集李某又盗窃一辆价值3200元的摩托车后，在邻县被追寻的失主找到，贺某弃车而逃，同伙李某被扭送公安机关。2003年4月贺某被抓捕归案。
〔处理意见〕：??被告人贺某四次盗窃，只有第三次盗窃已经刑事处理。对其第一、二次和最后一次应该如何处理，形成不同意见。第一种意见认为，应将一、二、四次盗窃数额累计后并适用累犯条款以盗窃罪定罪量刑。第二种意见认为，对被告人贺某应分别定罪量刑，且第四次盗窃符合累犯条件，对这一次应从重处罚，然后实行数罪并罚。笔者认为两种意见的思路、提法均有不妥。
〔评析〕：1、行为人数次实施盗窃犯罪行为，且每次盗窃均构成犯罪，依法应当追诉的，定罪处罚时，不管属连续犯罪还是同种数罪，司法实务中历来按一罪处理，犯罪数额累计后 以总额量刑。对盗窃来说，有关司法解释已有明确规定。但本案特殊之处在于四次盗窃中其中第三次盗窃已被司法机关处理过，且已服刑完毕，而贺某的最后一次(第四次)盗窃前不久，其刚刚刑满释放，根据刑法第六十五条关于累犯的规定，贺某第三次盗窃被判有期徒刑，其主刑执行完毕后仅六个月又实施故意犯罪的，只要该故意犯罪应当判处有期徒刑以上的刑罚，就是累犯，应从重处罚。虽然刑法第65条中“应当判处有期徒刑以上刑罚”，从字面上看与刑法72条以及该65条中关于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比较，多了“应当”两字，似乎可以理解为法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罚，就符合第65条关于后罪的条件。但这样理解，势必会扩大打击面，会把未遂犯、中止犯、预备犯甚至胁从犯纳入适用累犯的范围，从而不适当地加重了对被告人的刑罚。因此，刑法第65条“应当判处有期徒刑以上刑罚”指的应是宣告刑。贺某最后一次盗窃既遂，数额较大，又系主犯，且无从轻、减轻情节，依法至少应当判处几个月的有期徒刑，而前罪与后罪均为故意犯罪，间隔时间未超过五年，故仅就贺某的第四次盗窃来说符合累犯的构成要件，对这一起应按累犯处理。对第一、二次盗窃来说，相对于第三次是漏罪，对第四次盗窃来说，相对于第三次是累犯也是再犯，而并不是判决宣告后，刑罚执行完毕前“新犯的罪”。第一、二、四次盗窃应为同种数罪。
2、被告人贺某先后几次实施盗窃。虽然均出于同一犯罪故 意而连续实施数个独立的同一性质的犯罪行为，触犯了同一罪名，但并非在一个总的犯罪意图下作案，而是临时起意，实施盗窃。其行为构成同种数罪，不属连续犯罪。对连续盗窃犯罪，司法解释规定不管每次行为是否达到数额较大，只要发生在最后一次盗窃构成犯罪前一年内，均应同每次盗窃单独构成犯罪一样，累计后套用有关数额标准来定罪量刑。而对于同种数罪的处罚，一般以一罪从重处罚，不适用并罚原则。但如将贺某第一、二次盗窃数额与第四次累计后处罚，势必因达到数额巨大的起点10000元而在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑档内量刑，再加上第四次盗窃构成累犯的情节，如再在该法定刑档内从重处罚，势必加重了对被告人的刑罚，这样实际上就对被告人的同一事实和同一情节进行了重复评价，有违“一事不再罚”之嫌。况且也不便于量刑时实际操作，累犯情节只在最后一起盗窃3200元的财物中存在，应当说无溯及力，而第一、二起盗窃不存在累犯情节。再者，盗窃数额累计后本身已上升于较高一档法定刑幅度内量刑，已经从重处罚，如再从重，只能在这一档内从重。而在不同的刑档内从重，差别是很大的。
3、数罪并罚亦无法律依据。数罪并罚是指刑为人触犯不同的罪名后，分别定罪量刑，合并执行的刑罚方式。除第69条规定的典型意义的数罪并罚处，还包括刑法第70条、71条、77条和85条规定的在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前或缓刑、假释考验期内新发现的罪和新犯的罪，与正在执行的判决依照第69 条的规定决定执行的刑罚，这是数罪并罚的另一种法定情形。贺某四次犯罪均为盗窃，其只触犯盗窃一个罪名，不存在数罪并罚的前提条件。且第三次盗窃被判处的刑罚已执行完毕，而第一、二次盗窃和最后一次盗窃亦不在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前这一特定时间段内，故不存在“新发现的罪”和“新犯的罪”，不能实行数罪并罚。
4、笔者曾认为，对本案被告人贺某的第一、二、四次盗窃可先分段进行量刑，即将第一、二次盗窃和第四次盗窃先分别量刑后，然后再把两次判决决定的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定最终执行的刑罚。因为：
第一、如把第一、二、四次盗窃合并处理，因其均为盗窃，势必要以“估堆”的办法量刑，这样容易产生各种量刑上的偏差，该从轻的没有轻判，该从重的没有重判。而分别量刑可以使整个裁判过程更加公正，透明，过滤一些不当的量刑因素，从而做出较为科学的判决，符合量刑的任务要求。
第二、对本案这种情况，虽然刑法无明文规定如何处理，但从其他一些条文中亦可反映出遇到类似本案这种情况应如何适用法律进行量刑的原则。刑法第69条对数罪并罚的规定，针对的是不同罪名的数罪，即一人犯数罪如何进行并罚，显然与本案不符。而刑法第70条和71条以及第77条、第86条规定的数罪并罚，虽然只针对特定时间段内“新发现的罪”和“新犯的罪”作出判决后，如何依照刑法第69条的规定决定最终执行的 刑罚，与本案亦不相同，但这种情形下的数罪并罚并未限制“新发现的罪”和“新犯的罪”必须与正在执行的刑罚是同一种类的罪，实际上是指一切可能会犯的罪名，当然包括同一种罪名的犯罪。这里至少可以说明，特定条件下对先后几次均为同一种犯罪的行为，可以分别量刑判处刑罚，之后再决定最终执行的总的刑罚。再看刑法第77条关于在缓刑考验期内这一特定期间内新犯的罪或新发现的罪(当然也包括相同罪名的犯罪)，单独作出判决后，连同原先的判决，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。刑法在这里未明确为数罪并罚，与第86条关于假释考验期内类似情况的规定稍有不同，后者明确规定为依照本法第71、70条的规定实行数罪并罚。故刑法第77条中的“依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”，应该仅仅是指在决定最终执行的刑罚这一个量刑环节时，按照69条数罪并罚在决定最后的总刑罚时的计算原则来决定被告人最终要执行的刑罚，并不拘泥于是否属于数罪并罚之性质。因为刑法第69条已经明确限定为“一人犯数罪”，而77条中的“新犯的罪”或“新发现的罪”或许还就是同一个罪名，即“一人数次犯同种类罪”。如非要以“数罪”为前提，难道遇到缓刑考验期内又犯同样罪名的新罪的情况，便在追究被告人刑事责任时因缺乏法律依据而无从下手，放纵犯罪吗?不能。可见，对同一被告人数次实施同一种犯罪，特定情形下分别做出量刑后，借用合并处罚中的刑期计算方法一并决定最终要执行的刑罚，是可行的,符合法理和刑法量刑的原则，也便于被告人服刑时执行机关的??实际操作。
5、如前所述，理论上对本案被告人三次盗窃可以分别作出判决后，再依照刑法第69条关于数罪并罚中合并 处罚的计算方法，决定对被告人最后要执行的刑罚。但在司法实践中，还有操作的障碍，即如何制作裁判文书如何引用实体法条文的问题。由于是同种类的数罪，不能引用刑法第69条。还由于不是特定时间段内而是刑罚执行完毕之后“新发现的漏罪”和“新犯的罪”，亦不能引用刑法第70条、71条、77条、86条。在法律暂无明文规定，以及新的司法解释作出前，应从有利于被告人的原则出发处理本案。即，将贺某第一、二次以及第四次盗窃以同种数罪作一罪处理，该三起盗窃的数额累计后量刑。最后一起盗窃虽构成累犯，但可不再作为量刑的情节予以考虑。因为，将贺某第四次的盗窃数额3200元与第一、二次的9140元一经累加，便达到数额巨大的标准，依法便应从三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑，客观上已经体现了刑法对多次犯罪，屡教不改者从重处罚的精神，无需再机械地适用累犯条款，且很难操作。但如贺某构成累犯的第四次盗窃数额与前几次累计后，总额仍在同一法定刑档标准内，即仍在数额较大范围内，此时则应考虑累犯情节，可以在三年以下有期徒刑、拘役、管制这一刑档内从重处罚。这样解决问题，符合刑事立法的基本精神，也比较切实可行。  行文至此，又查阅到相关的司法解释。最高人民法院[1985]法(研)发18号《关于人民法院审理严重刑事犯罪案件中具体应用法律若干问题的答复(三)》中指出，“如果漏罪与刑满释放后又犯的新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。”该条解释，既不与现行法律抵触，亦未被新的司法解释取代，应仍有法律效力。
















─7─