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　　内容提要: 有期徒刑等级划分应当在修正的刑罚分配主义框架内进行。在立法阶段，有期徒刑的轻重等级具有标识罪行轻重的形式机能，应以5年和10年有期徒刑作为轻等、中等与重等有期徒刑的界限点；在行刑阶段，有期徒刑的长短期划分模式具有标识不同期限自由刑改造效果的实质机能，应以1年和15年作为短期、中期与长期有期徒刑的界限点。


　所谓有期徒刑分等制度是指依据某种标准对法定有期徒刑的幅度标示出等级的制度。有期徒刑分等制度始见于我国西周，经《开皇律》、《唐律》、和《大清新刑律》一直沿用到1912年的民国《暂行新刑律》。一些大陆法系国家，如德国、法国亦有规定。我国现行刑法典中虽没有规定有期徒刑分等制，但鉴于有期徒刑分等制度对刑事立法与司法的实质理性所发挥的积极促进作用，本文认为，有必要对有期徒刑分等的理论基础以及在此基础上所展开的不同分等模式及其所发挥的机能作用进行系统性的探讨。
　 一、刑罚“一体论”与有期徒刑等级划分的理论基础

　 “一部西方刑罚学说史就是报应论与功利论世代对立的历史”{1}，事实上，自19世纪60年代开始，矫正刑因为无法面对不断上升的累犯率，而逐渐褪去身上耀眼的“科学”光环，人们开始怀念报应刑中所蕴含的公平与正义。但在实用哲学的合目的原则统领世界的情况下，刑罚的正当性根据亦不可能单独由报应主义担当。这样，在上世纪中期系统论的方法论影响下，刑罚正当性理论开始由单一的报应原理和目的刑主义转向报应主义与预防论的综合，即使是在试图完全放弃“所有报应”的机能刑法学那里，也“还是必须接受报应理论中的一个决定性因素：将罪责原则作为设定刑罚界限的手段。”{2}48由此，刑罚正当性的根据应综合考虑报应与预防的“一体论”观念成为绝对的主流。在“一体论”的框架内，就两者如何融合，存有“并合主义”（“综合主义”）与“分配主义”（“二元主义”）的争论。并合主义认为“正义只有在具备合目的性时才可能在实质上是正义的，同时，合目的性也只有以正义为基础才可能成为真正的合目的性。”{3}57而分配主义的代表人物M.E·迈耶认为“刑罚，根据其与立法者、法官及行刑官等各个国家机关的关系，可分为刑罚的法定（法定刑）、刑罚的量定（宣告刑）以及刑罚的执行（执行刑）这样三个阶段，各个不同阶段上的理念分别是报应、法的确认、目的刑。”{4}33分配主义被并合主义批评为在各个阶段上“难以发现刑罚的一贯理念”{4}33，但由于分配主义所具有的清晰性和实务的可操作性，开始出现分配主义融合并合主义的趋势，并在日本成为有力的立场，团藤重光、木村龟二、小野清一郎、大?X仁等即赞同此观点。这种修正的分配主义既受到分配主义的启示，着眼于各阶段的发展来把握刑罚的本质，又承认各发展阶段相互间大致的关联性。正如大?X仁所言“仔细观察，在立法、司法阶段，刑罚的教育原理、特别预防机能至少是潜在地、观念地被承认着，而正是在执行阶段，才看出刑罚的报应原理、一般预防机能所具有的最终实效性。例如，自由刑的受刑人由刑罚剥夺其自由、被收容于刑务所这一事实，无论在刑务所内部进行着怎样的教育性处遇，都必须说它是报应原理的表现，确保其最终的实效性。”{3}57

　 笔者试图站在修正的分配主义立场，来建构有期徒刑分等理论。有期徒刑分等制度首先是一个立法问题，即立法上宏观地将有期徒刑划分为轻重等，与具体种罪所配置的法定刑这一相对微观的立法是不同层面的问题。立法者对有期徒刑宏观划分轻重与对具体种罪设置何种幅度的法定刑，所考虑的要素基本相同，有期徒刑的等级不过是将轻重幅度大致相当的某类罪的法定刑幅度进行抽象化处理，整理出共同的法定刑基准，进而将该基准作为轻重不等的有期徒刑的分界点。因此，某种意义上说，可以将立法阶段的轻重有期徒刑的划分要素，还原为对具体种罪配置法定刑所考虑的要素。就立法阶段具体种罪法定刑设置根据来看，主要有报应说、一般预防说、一般预防兼顾报应说等。笔者认为，有期徒刑的等级划分毕竟是宏观上的问题，不直接面对具体的种罪，如果说，种罪给社会所造成的危害性大小可以依据刑法生活观估算总结的话，那么一般预防的作用，就只能够落实到具体的犯罪上，无法归纳出一个抽象的基准点。因此，笔者认为，在立法阶段，有期徒刑的轻重分等只能是在报应的前提下，考察不同幅度的种罪的社会危害性大小，进而归纳出轻重有期徒刑的基准点。在刑罚量定阶段，宣告刑是对法定刑的兑现，因此裁量阶段的有期徒刑等级必须遵照立法阶段的等级制度。而在行刑阶段，由于行刑是对法官裁量的执行，因此，遵照立法上的有期徒刑分等是其前提（兼顾了报应），但同时又应根据犯罪人的具体情况进行个别矫正和预防，因此就有必要进行有期徒刑刑期长短的划分。刑期长短的划分是在轻重有期徒刑的基础上为了更好地改造罪犯而进行的分等。

　 综上，一体论下有期徒刑等级划分可分为立法阶段的轻重分等和行刑阶段的刑期长短分等两个阶段。前者考虑的是报应要素，根据类种罪的社会危害性大小，抽象出有期徒刑的轻重基准点，而后者则是在遵守立法轻重分等的前提下，考虑监禁时间长短对犯罪人个别预防和矫正的效果，进行的长短期划分。下面将具体论述这两个阶段中有期徒刑分等的机能与模式。

　 二、立法模式及标示轻重罪的机能展开

　 笔者认为，罪的分等和刑的分等紧密相关，罪刑相适应原则要求重罪判重刑、轻罪判轻刑，这就必须给重罪和轻罪、重刑和轻刑下一个明确的判断标准，而无论罪的划分方法是什么，“凡是以‘法有规定’要件为依据对犯罪进行的分类，归根到底，都可以归结为按照‘刑罚’进行的分类”{5}。从国外立法看，罪行轻重的标准大多是在有期徒刑的幅度范围内，例如，法国刑法是以10年有期徒刑作为区分轻重罪的界限；德国刑法以1年有期徒刑作为轻重罪划分的标准；2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》以3年有期徒刑作为划分轻重罪的标准。可见，有期徒刑立法分等的一个重要机能就是对犯罪进行立法上的等级确认。

　 但必须指出，轻重罪的等级划分其实质标准并非刑罚的等级，有期徒刑立法分等的甄别轻重罪的机能只是形式上的。国内有学者反对以有期徒刑的等级划分罪的轻重，指出“如以3年有期徒刑作为区分重罪和轻罪的标准，则不是以罪制约刑，而是刑规制罪了。以刑期作为区分轻罪重罪的标准只能带来无限循环的重复定义。”{6}法国亦有类似的批评，认为以刑罚为标准对罪进行划分“缺乏逻辑性”，“因为，从理性的角度看，犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重，而应当反过来，对处刑之轻重起支配作用的，应当是犯罪的严重程度。”{5}183但正如意大利刑法学家帕多瓦尼所指出的，刑法典以不同的刑罚种类作为区分重罪和轻罪的标准，这只具有形式的意义。{7}实际上，罪行轻重划分的形式标识，只能委之于刑罚的等级，进一步说，是有期徒刑的立法轻重等级。我国有观点认为应该以犯罪的性质来认定轻重罪，“对于哪些犯罪属于‘严重犯罪’并对其预备行为进行惩罚？从内容上看主要是根据该罪的性质和危害，即刑法保护利益的属性，以及预备行为造成危害的可能性，并结合各国具体情况加以判断。”{8}还有学者认为，罪行轻重的认定应综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。{9}笔者认为，这两种观念只论及了罪行分等的实质标准，无论是犯罪的性质还是行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节，都较模糊且缺乏操作性，只有进一步将其转换为清晰的刑罚标准，即有期徒刑的轻重等级，才能使罪行轻重的判断具有实际意义。那么，到底是以宣告刑还是法定刑等级作为划分的形式标识呢？有学者反对以犯罪性质作为罪行轻重的标准，进而指出，“只有以其判处的刑罚高低作为划分轻罪和重罪的标准，才能充分体现情节减轻犯和情节加重犯的独立的罪刑单位的意义。”{10}730该论者实际上是混淆了罪行轻重的实质标准与形式标识，借由对立法实质标准会否定立法上情节减轻犯和情节加重犯的独立罪刑单位的批评，得出罪行轻重的标准不能在立法阶段进行，而只能在裁判阶段由宣告刑的轻重来标识。事实上，在国外也存在同样的责难。对此，法国的做法是，因具有总则中减轻刑事责任的原因，而导致法官在裁量刑罚时其宣告刑与该种性质的犯罪的法定刑分别属于两种不同刑罚等级的，法院的判例承认，重罪，即使法院对其判处的是轻罪刑罚，仍然为重罪，在各个方面仍受重罪的各项规则的约束。{5}185德国的做法与之类似，即总则中减轻处罚的情况和分则中规定的“特别严重”或“比较严重”，即所谓“未列明的改变刑罚的根据”，都不具有改变犯罪等级性质的意义。但如果立法者在分则中确定了从重或减轻处罚的明确独立的构成要件的话，那么，就会改变犯罪的性质。例如，德国刑法第239条第1款规定的普通剥夺人身自由罪是一个轻罪，但其第3、4款由于具有独立的行为构成和加重的后果，因此其刑罚超过了1年有期徒刑，这样，这两款就属于重罪。同样，伤害犯罪（第224-226条）的加重构成是重罪，而受嘱托杀人（第216条）被视为是减轻构成，则是轻罪。

　 笔者认为，罪行轻重的标准可以在立法阶段进行，并只能是以再抽象的法定刑基准，即有期徒刑的轻重等级为标识。第一，对于总则中减轻处罚与分则中“情节严重”“情节特别严重”的规定，这种立法表述本来就很模糊，很可能被司法权滥用，如果因此改变罪的性质，则无疑起不到控制司法裁量权的初衷，“如果二分法是‘建立在符合行为构成的确定的基础上……而不是建立在由法官评价构成行为严重性的基础上’，那么，这个‘刑事可罚性的法定明确性……才能得到保障”{2}173-175。第二，对于分则中明确规定有加重或减轻构成的，即使改变也不会有什么问题，确定罪行分等的目的并不是为了形式上的分类而分类，而是根据其独立的行为构成，适用不同的实体和程序性规定及相应的制度安排，因此，既然其有独立的行为构成那么根据其独立的构成归入不同的罪的等级之内就可以了，德国学者罗克辛指出：“那个经常有争议的问题，即对于比较严重或者比较轻微的案件，应当是作为基本行为构成的变化还是应当作为独立的犯罪来判断，在这里，对于是否存在重罪轻罪的决定是完全没有关系的。”{2}175事实上，我国有学者在论述相关罪名时也是直接适用某某罪的重罪法定刑和某某罪基本罪的法定刑{11}

　 那么，究竟该如何将罪行等级背后的实质划分依据，即社会危害性大小转化为有期徒刑的等级呢？换言之，有期徒刑的轻重等级划分应如何展开呢？笔者认为社会危害性概念归根结底是一个价值判断，在某个特定的价值群体中，普遍的罪刑均衡理念和罪刑换算模式已经扎根在每一个身处该环境之下的人们心中。因此我们可以通过大量司法判例的分析，观察到轻重罪所对应的有期徒刑等级。这里以1999年北京市朝阳区人民法院做出的有罪判决为基础进行分析：其中故意伤害致人重伤的56案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,60人，人均刑期62. 5个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期65个月；故意伤害致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的22案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,24人，被判处有期徒刑的，人均刑期135. 1个月；抢劫罪基本罪157案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,240人，人均刑期53个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期55. 9个月，加重抢劫罪61案（有期徒刑法定刑幅度十年以上），118人，人均刑期118. 2个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期123. 2个月；强奸罪37案41人，其中普通强奸罪28人（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下），人均刑期59. 2个月，其中27人被判有期徒刑实刑，人均刑期60. 1个月，加重的强奸13人（有期徒刑法定刑幅度十年以上），均被判处有期徒刑，人均刑期152.3个月；盗窃数额巨大或者有其他严重情节的93案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,121人，人均刑期54. 1个月，被判处有期徒刑的，人均刑期54. 4个月，盗窃数额特别巨大或有其他特别严重情节的24案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,31人，人均刑期126个月。{12}可见，对于上述传统意义上的重罪，其中等罪量的量刑基准一般均在54.4-65个月之间徘徊（5年左右），其加重构成一般在123. 21-152. 3个月之间徘徊（10年左右），因此，将五年和十年有期徒刑分别作为轻等、中等和重等有期徒刑的分界点是合适的。

　 笔者赞同五年说而不是三年说的观点，还因为这涉及我国轻刑化的刑事政策。我国的重刑结构使得我们应该设置较高的轻等有期徒刑的上限，以使更多的犯罪归入轻等有期徒刑的范围，适用相应较缓和的轻刑处理措施，从而在一定程度上减小重罪结构的弊害范围。

　 从我国刑种的配置来看，一般认为，拘役、管制等轻刑种只能衔接轻等有期徒刑，否则就会导致裁量幅度过大，而我国刑法各罪第一档法定刑配置中，拘役、管制与有期徒刑的衔接点不是三年而是五年，这说明立法者认为“轻刑种”的最上限应是五年有期徒刑而非三年有期徒刑。另外，《刑法修正案（八）》中增加的未成年前科消灭制度，亦以五年有期徒刑作为界限，也验证了这一点。

　 三、行刑模式及标示长短刑期执行效果的机能展开

　 长短期自由刑的划分是随着19世纪新派理论的兴起而开始的。刑事古典学派认为刑期越长其刑罚力度越大，在贝卡里亚的“罪刑阶梯”中，自由刑占据显赫的位置，但“刑之阶梯”究竟如何衔接“罪之阶梯”，贝卡里亚却并未给出答案，只是期望“对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”{13}但菲利则怀疑这种“基本点”的存在，强烈质疑惩罚能够对应于犯罪，他说：“如果我们同意弑父罪是最严重的犯罪，我们就可以明确地判定最重的刑罚，如死刑或无期徒刑，然后始可确定一个较轻的犯罪的标准与相应的刑罚。但是，问题在于构成此结构的第一块基石而不在筑于其上的台阶。哪种刑罚是适合于弑父罪的最重刑罚呢？无论是科学、立法，还是道德观念都不能提出一个绝对的标准。有人说：最重的刑罚是死刑；另一些人则说：不，应该是无期徒刑；还有人说：不是死刑，也不是无期徒刑，是有期徒刑。如果有期徒刑是最高刑，那么监禁的期限应该是多少呢—30年、25年，还是10年？”由此，菲利认为惩罚的规定是“最野蛮的”，“人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。”{14}这样，新派认为刑罚的力度概念是不存在的，应该被矫正效果所取代。那么，多长期限的自由刑具备或不具备矫正效果，就是需要讨论的了。

　 关于行刑阶段的短期自由刑到底如何界定，我国刑法学界有以下观点：1．六月说。通说认为我国的短期自由刑就是指拘役刑。{10}496； 2．三年说。该说从我国的立法实践入手，认为我国刑法分则与有期徒刑有关的法定刑有701个，占法定刑幅度总数的49.5％，所以“3年说更符合我国刑法个罪的司法实际。”{15} 3．六年说。有学者在探讨不同服刑期限的罪犯心理特征时指出“短刑期罪犯，一般指的是六年刑期以内的罪犯。”{16}163另外，还有五年说和十年说。{17}笔者认为，除了六月说，其他各说都已超出拘役刑刑期，进入有期徒刑的范围，因此，与其说是关于短期自由刑之“短期”的讨论，还不如直接说是关于短期有期徒刑如何划分更为准确。笔者认为，说拘役刑属于短期自由刑自然没有问题，但是说短期自由刑就是指拘役刑则缺乏立法和理论根据。拘役刑所具有的弊端，一年有期徒刑甚至更长期的自由刑也同样可能存在。关于三年说、五年说和十年说的观点，笔者认为，是将刑罚执行阶段所讨论的长短期有期徒刑混作立法阶段的轻重有期徒刑分等。短期自由刑本是探讨刑期较短的自由刑执行中对犯罪人的改造效果的问题，却以立法上法定刑配置为界定根据，明显不是一个层面的问题。关于六年说，笔者认为，虽然从改造心理学角度，可能存在被判处六年或以下罪犯消极对待改造的情况，但是提出以六年作为短期有期徒刑的界限的说法并没有充分根据，事实上，该论者也并未指明理由。

　 笔者认为，应以一年有期徒刑作为划分短期有期徒刑的基点。第一，这是贯彻教育刑的结果。20世纪上半叶西方教育刑论兴盛，许多教育刑论者认为：“在行刑教育中，把坏人改造教育成为改恶从善的新人是最高的人道主义，是好中最好的社会政策，是一种有效的、彻底的保卫社会的方法。”{18}基于此，有西方学者指出：“什么样的自由刑应为短期并不明确。但是我认为3个月或者6个月是太低了，从教育的立场上看，9个月及10个月也太短了，我想提出上限为1年的方案。”{19}“在欧洲犯罪问题委员会的报告中也曾指出，作为社会内处遇进行保护观察时，6个月不够充分，应以一年以下为‘短期’”{20}

　 我国自1952年第一次劳改工作会议至今，每一次会议都强调要对罪犯进行教育改造，我国监狱法也将教育性作为其原则之一，包括思想教育、文化教育和技术教育。对于思想教育来说，刑期过短并不能起实际作用，实际上，罪犯在初人监两个月左右，对周围的一切都很陌生，戒备心理严重，行为拘谨，不敢表达自己真实心理，对干部唯唯喏喏、毕恭毕敬，甚至对犯人组长以及其他老犯人也是言听计从，不讲条件。{16}163并不能有效地进行思想改造，因此如果考虑到初入监2个月甚至更长时间属于“监禁适应”期的话，那么6个月作为短期自由刑的界限就不合适了，在目前重劳动、惩罚，轻教育、改造的实际下，更是至少需要1年时间才能较好地发挥监禁的思想教育改造功能。就技术教育来说，在我国开展较多的如家电维修、裁缝烹饪、理发、家禽养殖、汽车修理、果树栽培、木工家具、基础电脑等，在目前监狱劳动占据罪犯大部分时间的情况下，其学习周期至少需要1年时间，否则并不能使学习者牢固掌握，等于没学。就文化教育而言，1年时间也是目前电大、夜大等社会性文化教育结业的最短期限。因此，从改造犯罪人的角度说，1年有期徒刑是最起码的期限，将低于1年有期徒刑的监禁作为短期有期徒刑，进而考虑其改革方式，是较为合适的。

　 对于何谓“长期自由刑”的“长期”，也有不同的基准。苏联刑法学家沙尔戈罗茨基教授认为，一般预防对于剥夺自由的刑期，具有决定性意义。因此，出于对一般预防的让步，应把剥夺自由的最高期限限为十五年。但也有学者认为，为了保障利用劳动改造感化的全部手段，十五年的剥夺自由已经够长的了。如果在这么长的期限内都未能把被判刑人改造教育好，那么，用更长的时间同样未必能解决这个问题。最后折中的结果是苏联刑法把五年至十年的剥夺自由刑列为长刑，十年至十五年的剥夺自由作为例外的特别长刑。{21}可见，如果侧重一般预防，长期有期徒刑的刑期就较长，而侧重于特别预防的话，刑期就较短。

　 实际上，刑期长到一定值时，就会超过正常人的心理和生理承受力，导致受刑人身体和精神的崩溃，使得自由刑改造的边际效力陡然下降，不但使刑罚失效且失之人道。科学证明，长期监禁经常导致犯人自我防护能力减弱，对周围东西缺乏兴趣，表现为灰头丧气、焦虑内向、神经过敏、易于激动、感情冷漠，并且越来越服从程序而失去独立性。德国学者李普曼因此认为，经过20年监禁后，犯罪人通常十分忧郁地进入人格破坏的第三阶段，表现为情欲严重衰退，使之既无气力，又无感情，成为机械人，以至成为废人。{22}

　 综上，笔者同意张明楷教授的以下观点：“15年左右的关押，已经属于相当严厉的惩罚，足以预防犯罪；更长时间的关押基本上属于残酷的、不人道的刑罚，且不是保护法益与预防犯罪所必需的刑罚”；“我国在限制与废止死刑的过程中，不必设置终身刑，也不必提高有期徒刑的最高期限。应维持我国现行刑法关于有期徒刑与无期徒刑的规定，与此同时，司法机关与行刑机关应当合理地运用、妥当地执行死缓制度与无期徒刑。”{23}笔者认为，此次刑法修正案提高数罪并罚的有期徒刑期限，从矫正的角度看，其实际改造效果如何，还有待实践检验。

【参考文献】
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摘要：共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱，以此来处分其各自的或共同遗留的财产的一种遗产继承方式。关于共同遗嘱，在各国法上有不同的规定。在我国，长期以来，以遗嘱处分自己身后财产不是我国人民的习惯。但近年来这种情况发生了变化，越来越多的人不再忌讳订立遗嘱，夫妻双方共立遗嘱的情况也在不断增多。我国《继承法》对共同遗嘱没有明文规定，学术界对此又有不同观点，导致在实务中，对共同遗嘱的效力的认定非常不一致。在我国修订民法典之际，从理论上对共同遗嘱进行研究，从社会需求上探讨共同遗嘱的价值，对我国的立法选择有一定的借鉴意义，同时对解决司法实务中的困惑应该也有帮助。

关键词：遗嘱 效力 肯定说 限定

目 录

摘要 1
Abstract. 2
引 言 1
一、共同遗嘱的概述 1
（一）共同遗嘱的概念 1
（二）共同遗嘱的特征 2
二、有关共同遗嘱的立法现状 5
（一）国外共同遗嘱的立法现状 5
（二）我国对共同遗嘱的适用的争论 7
三、我国对共同遗嘱的立法选择 10
（一）共同遗嘱存在的合理性 10
（二）共同遗嘱的必要限定 13
（三）立法建议 15
四、小结 15
参考文献 16
致谢辞 18
附录 19


共同遗嘱探究与我国的立法抉择

引 言
长期以来，以遗嘱处分自己身后财产不是我国人民的习惯。但近年来这种情况发生了变化，越来越多的人不再忌讳订立遗嘱，夫妻双方共立遗嘱的情况也在不断增多。夫妻常将遗嘱共立为：一方死后，所有共同财产归生存方，或者再加上生存方死后要将共同财产归于双方或者一方的子女。但是，我国《继承法》对共同遗嘱没有明文规定，在理论上也较少探究，为数不多的研究文章在基本问题上也没有质的分歧，但是对在我国是否应承认共同遗嘱问题上却针锋相对。
法律上无规定和学术上的争议导致实务中，对共同遗嘱的效力的认定非常不一致。在我国修订民法典之际，从理论上对共同遗嘱进行研究，从社会需求上探讨共同遗嘱的价值，对我国的立法选择有一定的借鉴意义，有利于充分保护个人的所有权，也更有利于稳定社会主义的家庭关系，促进家庭成员间的和睦团结，同时对解决司法实务中的困惑应该也有帮助。

一、共同遗嘱的概述
（一）共同遗嘱的概念
共同遗嘱又称合立遗嘱、共立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱，以此来处分其各自的或共同遗留的财产的一种遗产继承方式。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。
形式意义上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指将两个或两个以上的内容各自独立的遗嘱，记载于同一份遗嘱中。这种共同遗嘱只是在形式上具有同一性，而在内容上是独立的，其实质上为数份遗嘱，各遗嘱人变更或撤销其遗嘱的意思表示产生独立的法律效果，不影响他人遗嘱的效力。
实质意义上的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。这种共同遗嘱的遗嘱人的意思表示相互依存，互相制约，互为前提。其通常又有四种表现： 一是相互指定对方为自己的遗产继承人，实际上就是后死亡者继承先死亡者的遗产。此时的相互指定，以对方指定自己为遗产继承人为前提。二是共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人而没有相互指定对方为自己遗产继承人，其遗产为共同财产的情况居多。三是相互指定对方为继承人，同时还规定生存方的继承人或受遗赠人，即后死者的遗产归他们共同指定的第三人。四是相关的遗嘱，即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。一方遗嘱撤回或失效，另一方的遗嘱也归于失效；一方遗嘱执行时，他方遗嘱不得撤回。
严格意义上的共同遗嘱应当仅限于实质上的共同遗嘱，而形式上的单纯的共同遗嘱，实质上为不同遗嘱人的独立遗嘱，与共同遗嘱有实质性的区别。
（二）共同遗嘱的特征
与单个遗嘱相比较，共同遗嘱既具有一般遗嘱的法律特征，又有其自身的特殊性。共同遗嘱的法律特征主要表现为：
1．共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为
共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致，所以不是单方法律行为，而属于双方或多方法律行为。但这种双方或多方法律行为又与一般的双方或多方法律行为不同。它不是双方或多方主体基于各自的目标和利益而形成的相对应的意思表示一致，而是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标，形成共同意思表示的一致，亦即“两个以上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一致”。 在民法理论上，一般将这种法律行为称为共同行为或多方法律行为，其特点在于存在着双方或多方当事人，当事人所追求的目的是共同的，由他们所作出的意思表示所发生的法律效果是共同的。
2．共同遗嘱的成立是基于双方或多方共同的意思表示
共同遗嘱人在订立遗嘱时主观上具有明确的目的性，其设立遗嘱的目的，不仅是为表示自己死亡后对遗产进行处分的意愿，还有对双方或多方死亡后各自或共同财产指定继承人继承的共同意思表示。但无论如何，只能是双方或多方的真实意思表示。
3．共同遗嘱的遗嘱内容相互制约
这一特点具体表现为三层意思：第一，当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时，其内容构成一个的完整共同体，不可分割。第二，当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时，遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产，应受他方意思表示的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件，一方的遗嘱意思表示发生变更或撤回那就必然会导致，另一方的遗嘱意思表示也不发生效力。 第三，在共同遗嘱人生存期间，可以通过共同意思表示变更共同遗嘱。各遗嘱人也可单方撤销自己的遗嘱，只是一方撤销后对方的遗嘱因失去存在的前提条件也归于无效。若生存方按照共同遗嘱继承先死亡方遗产，即受共同遗嘱的约束，则不得撤销自己的遗嘱、不得以其他遗嘱处分共同遗嘱指定的财产（包括自己的财产、继承先死亡方的遗产），除非拒绝依共同遗嘱继承。尤其在相关联的遗嘱中，一方的共同遗嘱内容已经执行的，另一方的遗嘱也需执行，而不得撤销遗嘱。
4．共同遗嘱的生效时间与一般遗嘱不同
一般遗嘱是由遗嘱人单方作出，于遗嘱人死亡时发生效力。而共同遗嘱是两个或两个以上的人订立，共同遗嘱人一般不能同时死亡，因此遗嘱生效时间不能与一般遗嘱一样认定。从总体上来说，共同遗嘱人之一死亡，共同遗嘱不发生效力，或者部分发生效力，只有当共同遗嘱人全部死亡时，遗嘱才能全部生效。 或者说，“在共同遗嘱人中的一人死亡时，遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容也就应发生效力，而涉及未死亡的遗嘱人的遗嘱内容则不能发生效力。只有在共同遗嘱人全部死亡的情况下，共同遗嘱才能全部生效。因此，对共同遗嘱效力的认定，应当以各个遗嘱人死亡的时间具体确定。” 另外，在此基础上，还应注意不同类型的共同遗嘱，其生效时间又有不同要求：第一，对于互相指定对方为继承人的共同遗嘱，一方的死亡，使得继承的先后顺序确定了下来，共同遗嘱也就成为简单的个人遗嘱，其生效时间也就没有特殊性可言。比如夫妻双方在遗嘱中共同约定，若一方先死，那么则由生存方继承先死亡方的遗产。此时，一方死亡的则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱内容即失去效力。第二，对于以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱，必须在共同遗嘱人均死亡后才能发生效力。一方死亡后，生存方可以自由行使共同财产权，但要受到遗嘱内容的约束，不得进行与遗嘱内容相违背的法律行为，原则上也不得变更、撤销遗嘱。第三，对于相互指定对方为继承人，并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱，其生效依然遵循“遗嘱于遗嘱人死亡时生效”，即共同遗嘱人之一死亡，相互继承的内容生效，生存方依该部分遗嘱取得遗产；当最后一个遗嘱人死亡，遗嘱全部生效，第三人依继承或遗赠而取得财产。第三人取得遗产的时间虽然是在所有的遗嘱人死亡后，但是第三人是后死亡者的继承人，其继承的时间仍然是后一个遗嘱人的死亡时间，取得的是后死亡者的遗产。第四，当共同遗嘱为相关联遗嘱时，一方死亡，遗嘱应被认定为生效，生存方原则上不得变更或撤销遗嘱，或者进行与遗嘱内容相抵触的处分行为。
5．共同遗嘱的遗嘱人可以在多种不同的情况下订立遗嘱
遗嘱人可以在他们还没有死亡威胁时就立下遗嘱或有一方在死亡危急时刻时才立下遗嘱，也可以在不同时期立下数份遗嘱，当然，这数份遗嘱并非全部有效。