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摘要: 法院目前在处理农村墓地纠纷时对相关权益仅提供有限保护，原因在于我国尚不承认死后人格权。宪法对人的尊严的保护并不因死亡而立即终止。死者享有的坟墓不受侵犯的权利系从基本权利条款中导出。墓地作为生者祭祀先人之场所，是其宗教信仰自由、文化活动自由得以实现的物质条件。墓地管理人基于处置死者遗体和管理坟墓的义务而对墓地享有“准财产权”。当这些基本权利产生拘束私人的效果时，很容易与墓地所有权发生冲突，因此，可在宪法上确认农村传统宗族墓地归宗族所有，以消除这类冲突，或在民法上确立坟墓役权制度，用以限制墓地所有权，以协调这类冲突。

　　关键词: 墓地；坟墓；死者尊严；宪法；坟墓役权

　　死者在法律上虽然不再是自然人，但又经常令世人回忆起他们。那么，死者到底是不是物呢？关于这一点，不仅理论界存在争议，普通百姓的认识也是模棱两可，这直接影响了人们对待死者坟墓的态度。前不久，为扩建“陶行知纪念馆”，南京某街道办事处发布公告，与陶行知墓相邻的7500余座坟必须在25天内迁走；逾期不迁者，将视作无主坟，作深埋处理。由于迁坟时间太短，补偿太低，[1]且一些死者还曾经资助过陶行知办学，因而有村民愤而撕毁了公告。[2]问题是，即使基于公益需要必须迁坟，行政机关应有何依据，遵循什么程序，给予怎样的补偿？农村墓地在解放前还属于死者后代所有，是否因为后来我国宪法规定一切土地公有，死者及其后代对这些墓地就再无权利？政府是否有权将逾期不迁的坟墓视同无主坟，对死者遗骨就地深埋，而无需另行择地安葬？显然，这涉及到身后利益保护的法理难题—如何保护死者的尊严及其后代对墓地的权益。考虑到现行法对这一问题的“沉默”已成为农村坟山纠纷频发的主因，因此，本文首先通过整理38起祖坟纠纷案，揭示目前法院对墓地上相关权益提供保护的现状，然后围绕死者尊严的保护，就墓地所服务的权利以及如何消除或减少墓地上的权利冲突进行探讨，以期为身后利益法律保护问题的解决提供一点参考意见。

　　考虑到墓地的特殊性在于，人死亡之后，遗体被送进了坟墓，才使坟墓所依附的地基成为墓地，因此，本文对墓地上的权利探讨也相应按照从生到死、从死亡到坟墓、从坟墓到墓地、再到墓地所有权人的逻辑顺序展开。

　　一、祖坟案例归整：墓地上脆弱的权利

　　为了解法官在处理农村祖坟纠纷时对墓地上的相关权益提供何种程度的保护，笔者特搜索河南省法院网以及相关新闻报道，结合法官提供的部分案例，一共收集了法院处理的祖坟纠纷案件38起。

　　在这38起祖坟纠纷案中，有4起为挖坟掘墓刑事案，有4起是因坟山纠纷引起的行政案件，其它30起是因坟山纠纷引起的民事案件。

　　在4起挖坟掘墓刑事案中，被判侮辱罪2起（一起涉及组织挖掘他人祖坟79座，另一起涉及挖平他人15座祖坟，并将5座祖坟里的骨灰盒挖出）；故意毁坏财物罪1起（炸毁他人祖坟）；盗窃尸体罪1起（挖毁他人祖坟，并将装有骨灰的骨坛盗走收藏）。

　　在4起行政案件中，因行政机关征地引起的纠纷2起，因行政机关对民事纠纷进行处理而引起的纠纷2起。其中，引起民事纠纷的原因有二：一是在他人祖坟前建寿坟；二是一方将自己母亲葬到他人承包地里，以便与其父亲合葬（其父亲墓地经平整已变为耕地）。[3]

　　在这30起民事案件中，10起为墓地用途纠纷案，20起为挖坟毁坟侵权案。在10起墓地用途纠纷案中，法院支持经济用途优先的案件有3起（支持在墓地附近建房、修鸭舍，以及基于养猪需要必须迁坟）；支持祭祀用途优先的案件1起；对何者优先未作评判的案件4起；认为墓地所有权人或承包权人有权阻止坟主后人在墓地葬新坟的案件2起。而在数量最多的20起挖坟毁坟侵权案中，6起案件起因于一方葬坟而另一方挖坟；6起起因于建设施工毁坏他人祖坟；4起属于因葬坟引起的祖坟之间的“相邻权”纠纷；因强占他人祖坟地以及用混凝土砌封坟面引起的案件各1起；因墓木死亡引起的案件1起；起因不明的案件有1起。在这20起侵权案中，经法院判决或调解，要求被告赔偿经济损害和精神损失的案件8起；不支持赔偿经济损失，但支持赔偿精神损害的案件有6起；只支持赔偿经济损失的案件为1起；以不构成侵权、证据不足或者原告自己有过错等为由，不支持赔偿损失的案件5起。

　　通过对38起案件的归整，笔者得出了以下结论。

　　其一，活人与死人之间的利益冲突越来越需要法律的介入。在38起祖坟案件中，民事案件就占了30起，且有18起案件与经济建设活动有关。这说明在城市化进程日益加快和人口快速膨胀的时代，随着活人与死人争地的现象越来越突出，人们的观念逐步发生变化，传统用来保护死者利益的土地私有制（目前已不存在）以及用来调整活人与死人利益冲突的宗法族规与风俗习惯已经无法发挥作用，因而迫切需要法律介入活人与死人之间的利益冲突。

　　其二，墓地所有人或承包权人与坟主后代之间的权利界限不明，是导致坟山纠纷发生和裁判结果五花八门的最主要原因。例如，其中有两起案件，案情都是在自家责任地里葬坟，且责任地里都有被告的祖坟地，纠纷都是因双方权利界限不明所引起，被告也都是故意损坏原告祖坟，但其中一起案件判决不予赔偿，另一起案件则判决予以赔偿。另外，从10起墓地用途纠纷案可以看出，当墓地的祭祀用途与经济用途发生冲突时，法院倾向于认为经济用途优先于祭祀用途，或者对这一冲突予以回避，仅在极少数情况下才承认祭祀用途优先于经济用途。

　　其三，法官就挖坟毁坟行为所侵害的主体与客体的认识缺乏说服力和融贯性，即使对相应的权益予以认可，其保护力度也很弱。在20起挖坟毁坟案的判决中，既支持赔偿经济损害又支持赔偿精神损害的案件只有8起，有6起案件只判决给予精神损害赔偿，且损害赔偿数额都很低，还有5起案件以不构成侵权或者证据不足等为由不支持原告赔偿请求。无论是从4起挖坟掘墓刑事案的定罪来看，还是从挖坟毁坟民事侵权案件中认定构成侵权并有判决要旨的14起案件来看，法官对于挖坟毁坟行为侵犯的是何种权益，认识上存在巨大的差异。例如，法院虽然在这14起案件中都认为挖坟毁坟行为侵犯了生者（原告）的权益，但就侵犯的权益内容而言，有3起案件认为侵犯了原告的特殊财产或者特殊私有财产；有3起案件认为侵犯了原告对已故亲人的情感；分别认为侵犯了原告的祭祀权、名誉权、人格尊严的案件各1起；分别认为侵犯了原告的精神人格权（或精神利益）、合法权益的案件各有2起；笼统地认为对原告造成一定精神损害的案件有2起。其中，有1起案件认为挖坟行为侵犯了原告的4种权益；有4起案件认为侵犯了原告的2种权益。另外，有2起案件认为挖坟行为侵犯了死者人格利益，有1起案件认为侵犯了死者的名誉，有2起案件认为侵犯了原告父母遗骨的完整权，或原告父母坟墓遗骨完整性的合法权益。

　　调查结果显示，在挖坟毁坟案中，法官大多把死者近亲属或者后代作为受害主体，实际上是认为死者对坟墓不享有权利。应该说，这是民法逻辑上的必然推论，其法律依据是《民法通则》第9条关于“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利”的规定和法释[2001]7号司法解释。根据法释[2001]7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条的规定，自然人死亡后，其近亲属因为侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨的侵权行为而遭受精神痛苦，向法院起诉要求侵权人赔偿精神损害的，人民法院应当受理。最高人民法院之所以作出上述解释，可能是因为民法只调整活人之间的社会关系，以及基于对《民法通则》第9条和第10条（“公民的民事权利能力一律平等”）的理解，认为死人不可能与自然人具有平等的民事权利能力，因而不承认人死亡后还有人格权。然而，死者不能与自然人享有同样的民事权利能力的事实，并不能得出死者不能享有任何权利的结论。上述司法解释存在的问题至少有三：其一，虽然承认侵犯死者利益的行为是侵权行为，但只认可因这一侵权行为而遭受精神痛苦的近亲属，才有权要求赔偿精神损害。这不仅使得没有近亲属的死者的利益得不到保护，也使得一两百年前就已进入坟墓的先人遗体或遗骨在受到侵害的情况下，死者及其后人的利益得不到民法的保护。其二，对于玷污坟墓或者挖掘坟墓但未挖到棺材的行为，因为没有侵害到遗体、遗骨，因而死者的利益得不到民法的保护。其三，当侵害死者利益的行为系由死者近亲属实施时，即使是死者生前指定的对其身后利益进行保护的人，也无法通过诉讼制止加害行为。以上表明，民法在身后利益保护上采取依附于生者权利的保护模式，存在严重的保护漏洞和无法解决的难题。这样的漏洞，不仅使得活人与死人争地的战争更加激烈，也使人类的尊严面临严重威胁。[4]

　　当然，民法学者会争辩说，对于不能纳入民法保护的死者利益可以纳入公共利益范围并由公法加以保护。然而，这种保护模式存在两大缺陷：一是违反了辅助性原则。[5]根据辅助性原则，保护死者利益免受私人侵犯的责任，首先应属于市民社会（如公民可以就自己的身后利益在生前作出安排），仅在市民社会无力承担时，国家才应当介入。显然，将保护死者利益的任务全部交给国家，会给能力有限的国家带来巨大的负担，是一种严重不负责任的做法。二是当国家为了另一种公共利益需要而侵犯死者利益时，将面临没有任何私权利来制约公权力的难题。显然，如果能将死者坟墓不受侵犯的利益通过认可死后人格权来加以保护，那么公法保护模式的两大缺陷就能得以消除。考虑到作为根本法的宪法在构建一国法律体系方面的重要作用，下文将大胆突破传统禁区，从宪法解释的角度，立足权利的利益理论，尝试对这一问题进行探讨。

　　二、从生到死：宪法对死者尊严的保护

　　每个人注定要经历从生到死再到坟墓的过程。在人活着时，国家负有维护其尊严和保障其基本权利的义务，那么，在人死之后进入坟墓之前，国家是否因为他（或她）刚刚停止了呼吸，就基于“死人非人”的成见和“以活人为中心”之法治国理论与思考窠臼，认为已经死去的他（或她）不再享有尊严，因而国家就不再负有相应的保护义务呢？答案是否定的。宪法对人的尊严的保护并不因人的死亡而全部终止，相反应认可死后人格权。主要理由有四。

　　其一，尊重和保护死者的尊严是中国人的传统价值取向。在中国，死者为大、入土为安等根深蒂固的传统观念所表达的都是对死者尊严的尊重。例如，人死之后，其近亲属有义务按照死者的遗愿，为其穿上衣服、鞋子并戴上帽子，然后装殓进棺材，再送入坟墓。在这一过程中，死者遗体处于一种不可冒犯、不可亵渎的状态。就如同活人穿在身上的衣服是其人格尊严的物质保障一样，此时死者的衣服、棺材和坟墓也同样服务于保护死者尊严的目的，不容侵犯。无论是目前政府要求有关人员在“遗体处理时要严格遵守操作规程，要尊重死者尊严”，[6]还是历代统治者规定挖坟掘墓属于重罪，都是为了尊重和保护死者的尊严。

　　其二，保护人的尊严是高于一切的宪法价值，是具有支配力的法伦理，本身就包括了对死者尊严的保护。在德国的Mephisto案中，[7]联邦宪法法院认为，人之所以有尊严，完全取决于其之现存在（per-sonsein），即使是在人死之后，人性尊严也受保障，也是高于一切的宪法价值。德国大量判例认为人的尊严在死后也要保护的主要依据是德国《基本法》第1条第1款关于“人性尊严不容侵犯”的规定。其论证的主要理由是：“只有个人可信赖其人格形象在死后能得到基本保护，并在此期待中生活，其生前的人格尊严和个性自由发展才能得到充分的保护。”[8]依据我国《宪法》规定，“尊重和保障人权”是一切国家机关必须履行的义务，而其核心是保护人的尊严。人的尊严的核心是人的自治与自决，[9]即对自己生活的自我决定权。因此，国家必须尊重每个人在追求自身生存价值过程中的意愿，包括一个人现时的意愿和过去的意愿。当死者通过生前的安排，让自己尚未实现的人生价值在死后得以实现时，国家理当尊重和尊敬死者的遗愿。这就说明死者作为一个符号存在，依然可以是人的价值生命的承担者，也有人格和尊严，值得尊敬。将人的尊严反射到死者的尊严上，则体现为死者对自己遗存的自主处置权。因此，除非死者生前同意，否则任何人不得割取其尸体上的器官，不得将其尸体用于医学研究，不得挖掘其坟墓，不得实施有损其身后人格形象的行为，且国家应对此负有保障义务。

　　其三，许多死后利益对于维护死者的尊严至关重要，因而应通过法律拟制让死者“复活”，并让其享有人格权。因人的死亡而不能继续存在的利益，主要是经验性的利益（如不遭受痛苦的利益）与行为利益，[10]而其他利益，如作为受他人喜爱或尊敬的客体的利益、其允诺不被违背的利益以及个人的隐私和良好声誉受尊重、生前有关自己身体或财产处置的决定受尊重、作为具有某种特征的人在死后被保存或记忆等利益，并不因死亡而立即消失。[11]这些完全独立于死者近亲属及其后代的利益，对于构筑死者的人格形象和维护死者的尊严至关重要，且正如本文中38个祖坟案件所反映的，仅仅保护人活着时的人格权不能为公民人格权提供充分保护，因此有必要认可死后人格权。例如，为确保著作权人人生价值的实现，我国《著作权法》第10条和第37条对其死后人格权作出了规定。由于死者的姓名、名誉、生前的肖像、签名、表演等与一个人的个性和形象有关的特征，一旦被死者近亲属或者他人用于商业目的，就可能出现对死者的虚假描述或者暗示，或者出现虽然真实但让死者没有面子的描述或者暗示，因此，为维护死者的形象与尊严，激励生者，控制活人行为，阻止不当得利和欺诈性商业行为，[12]美国肯塔基州的法律就明确规定，一个人对上述与自己个性形成有关的因素所享有的权利，并不因死亡而终止。[13]加利福尼亚州法律也专章对属于死者的权利作出了类似规定。[14]

　　其四，通过死者生前指定的人，或者其近亲属或后代，或者国家指定的人，代为行使死后人格权，可以解决死人不可能采取行动的问题。例如，美国在解决两百多年前被废弃的墓地问题时，因为无人具有代表这些被埋葬者利益的可能性，因而法院最后为死者指定了坟墓役权的接管人或受托人，并向其支付报酬，或者确定由来自宗教团体等社会团体的志愿者作为接管人，[15]并由其在处理活人与死人利益冲突的行政程序或者司法程序中代替死者主张利益。

　　由上可见，死者虽无行为能力，也不能与活人一样具有完全的权利能力，但具有部分的权利能力，或者说其权利能够以托管的形式分配给其亲属或生前指定的人。[16]此种“人格残存说”之见解，已成为目前德国之通说，[17]反映在宪法上，就意味着国家有义务为保障死者尊严而认可死后人格权。

三、从死亡到坟墓：死者坟墓不受侵犯的权利

　　人与野兽不同：兽虽必死，但死而不埋，只有人必死，而且必埋。这种安葬礼仪表明了人类固有的尊严以及对死者尊严的尊重。

国家发展和改革委员会、商务部、公安部、铁道部等


国家发展和改革委员会、商务部、公安部、铁道部、交通部、海关部署、国家税务总局、中国民用航空总局、国家工商行政管理总局文件

印发关于促进我国现代物流业发展的意见的通知
发改运行[2004]1617号
2004-08-05

各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府，新疆生产建设兵团：
国家发展改革委、商务部、公安部、铁道部、交通部、海关总署、税务总局、民航总局、工商总局联合制定的《关于促进我国现代物流业发展的意见》(附后)已经国务院批准，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。
促进现代物流业发展是一项跨行业、跨地区、跨部门的综合性工作，涉及面广、政策性强，需要各地政府和各有关部门协同配合，形成合力。大力发展现代物流业，对于推动和提升相关产业的发展，提高经济运行质量和效益，增强综合国力和企业竞争力具有十分重要的意义。各地区、各部门要高度重视，努力探索，结合实际，制定相应的政策措施，加快促进我国现代物流业的协调健康发展。
附：《关于促进我国现代物流业发展的意见》
国家发展改革委 商务部 公安部
铁道部 交通部 海关总署
税务总局 民航总局 工商总局
二○○四年八月五日
附件：
关于促进我国现代物流业发展的意见

加快发展现代物流业，是我国应对经济全球化和加入世界贸易组织的迫切需要，对于提高我国经济运行质量和效益，优化资源配置，改善投资环境，增强综合国力和企业竞争力具有重要意义。为进一步推进我国现代物流业的发展，在全国范围内尽快形成物畅其流、快捷准时、经济合理、用户满意的社会化、专业化的现代物流服务体系，特提出以下意见。
一、营造有利于现代物流业发展的良好环境
(一)调整现行行政管理方式
1．规范企业登记注册前置性审批。工商行政管理部门在为物流企业办理登记注册时，除国家法律、行政法规和国务院发布决定规定外，其他前置性审批事项一律取消。
2．改革货运代理行政性管理。取消经营国内铁路货运代理、水路货运代理和联运代理的行政性审批，加强对货运代理经营资质和经营行为的监督检查。取消国际货运代理企业经营资格审批，加强后续监督和管理。改革民航货运销售代理审批制度，由民航总局会同有关部门制定新的民航货运代理管理办法。对危险品等特种货物的运输代理严格按照国家有关规定办理。
(二)完善物流企业税收管理
1．合理确定物流企业营业税计征基数。物流企业将承揽的运输、仓储等业务分包给其他单位并由其统一收取价款的，应以该企业取得的全部收入减去其他项目支出后的余额，为营业税的计税的基数。具体办法由国家税务总局制定。
2．允许符合条件的物流企业统一缴纳所得税。物流企业在省、自治区、直辖市范围内设立的跨区域分支机构，凡在总部领导下统一经营、统一核算，不设银行结算账户、不编制财务报表和帐薄的，并与总部微机联网、实行统一规范管理的企业，其企业所得税由总部统一缴纳。
(三)整顿规范市场秩序，加强收费管理
1．加快引入竞争机制，建立统一开放、公平竞争、规范有序的现代物流市场体系。废除各类不符合国家法律、法规规定的由部门或地方制定的地区封锁、行业垄断、市场分割的有关规定，为物流企业的经营和发展创造宽松的外部环境。
2．加强收费管理，全面清理向货运车辆收取的行政事业性收费、政府性集资、政府性基金、罚款项目，取消不符合国家规定的各种收费项目。全面整顿道路收费站点。对违反国家规定设置的收费站点，要立即停止收费并限期拆除相应设施。严禁向物流企业乱检查、乱收费、乱摊派、乱罚款、乱评比。凡违规设置站点，擅立收费项目，向货运车辆及物流企业等乱收费用的，要依法予以严处。
　　二、采取切实有效措施，促进现代物流业发展
　　1．鼓励工商企业逐步将原材料采购、运输、仓储等物流服务业务分离出来，利用专业物流企业承担。鼓励交通运输、仓储配送、货运代理、多式联运企业通过兼并、联合等形式进行资产重组，发展具有一定规模的物流企业。对被兼并、重组的国有企业，当地政府和有关部门要给予积极支持。
2．积极拓宽融资渠道。支持物流企业利用境内外资本市场融资或募集资金发展社会化、专业化的物流企业。对资产质量好、经营管理好、具有成长潜力的物流企业要支持鼓励上市。各类金融机构应对效益好、有市场的物流企业给予重点支持。
3．积极推进物流市场的对外开放。按照我国加入世界贸易组织的承诺，扩大物流领域的对外开放。鼓励国外大型物流企业根据我国法律、法规的有关规定到国内设立物流企业。鼓励利用国外的资金、设备和技术，参与国内物流设施的建设或经营。
4．支持工商企业优化物流管理。鼓励有条件的国有大中型工商企业将企业的物流资产从主业中分离出来，整合资源，优化流程，创新物流管理模式，特别是商业连锁企业要提高商品统一配送率。对实行主辅分离、辅业改制的企业，符合有关条件的，可享受国务院八部门联合下发的《国有大中型企业主辅分离、辅业改制、分流安置富余人员的实施办法》中的扶持政策。
5．加快物流设施整合和社会化区域物流中心建设。采取必要的调控措施，推动各地区工业、商业、运输、货代、联运、物资、仓储等行业物流资源的整合，合理规划建设区域物流中心，开展社会化、专业化的公共服务。对符合条件的此类项目，各级政府要给予重点支持。
6．简化通关程序。优化口岸通关作业流程，完善口岸快速通关改革，推行物流企业与口岸通关监管部门信息联网，对进出口货物实施“提前报检、提前报关、货到验放”的通关新模式，提高信息化应用和管理水平。边防、海关、检验检疫、税务、外汇管理等部门要在有效监管的前提下简化作业程序，实现信息共享，加快通关速度。鼓励建立集海关监管、商品检疫、地面服务一体化的货物进出境快速处理机制。
7．优化城市配送车辆交通管理。公安交通管理部门要加强对道路交通流的科学组织，根据当地的交通状况和物流业务发展情况，研究制定配送车辆在市区通行和停靠的具体措施，提供在市区通行、停靠的便利。
三、加强基础性工作，为现代物流发展提供支撑和保障
1．建立和完善物流技术标准化体系。加快制定和推进物流基础设施、技术装备、管理流程、信息网络的技术标准，尽快形成协调统一的现代物流技术标准化体系。广泛采用标准化、系列化、规范化的运输、仓储、装卸、包装机具设施和条形码、信息交换等技术。
2．推广先进适用的物流专用车辆和设备。大力发展集装箱运输，广泛采用厢式货车、专用车辆和物流专用设备，积极开发推广先进适用的仓储、装卸等标准化专用设备。
3．提高物流信息化水平。鼓励建设公共的网络信息平台，支持工商企业和物流企业采用互联网等先进技术，实现资源共享、数据共用、信息互通。推广应用智能化运输系统，加快构筑全国和区域性物流信息平台，优化供应链管理。
4．提高从业人员素质。加强对物流企业从业人员的岗前培训、在职培训等，通过不同方式和各种渠道，培育市场急需的物流管理人才。要采取多种形式，加速人力资源的开发和培养，加快发展学历教育，鼓励高等院校开展物流专业本科、硕士、博士等多层次的专业学历教育。积极探索物流职业资格认证工作，借鉴或引进国外成熟的相应职业资格认证系统。
四、加强对现代物流工作的综合组织协调
现代物流是一个新兴的复合性产业，涉及运输、仓储、货代、联运、制造、贸易、信息等行业，政策上关联许多部门。为加强综合组织协调，建立由国家发展改革委牵头，商务部等有关部门和协会参加的全国现代物流工作协调机制。成员由国家发展改革委、商务部、铁道部、交通部、信息产业部、民航总局、公安部、财政部、工商总局、税务总局、海关总署、质检总局、国家标准委等部门及有关协会组成。主要职能是提出现代物流发展政策、协调全国现代物流发展规划、研究解决发展中的重大问题，组织推动现代物流业发展等。
本文所称物流企业是指具备或租用必要的运输工具和仓储设施，至少具有从事运输(或运输代理)和仓储两种以上经营范围，能够提供运输、代理、仓储、装卸、加工、整理、配送等一体化服务，并具有与自身业务相适应的信息管理系统，经工商行政管理部门登记注册，实行独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任的经济组织。