重庆市实施《中华人民共和国水土保持法》办法
重庆市人大常委会
重庆市实施《中华人民共和国水土保持法》办法
重庆市人大常委会
（1997年11月28日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1997年11月28日公布 1998年1月1日起施行）
第一章 总 则
第一条 为预防和治理水土流失，保护和合理利用水土资源，减轻水土流失造成的灾害，改善生态环境，促进国民经济健康发展，根据《中华人民共和国水土保持法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事与水土保持活动有关的一切单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 水土保持工作坚持预防为主，全面规划，综合防治，因地制宜，加强管理，注重效益的方针。
对可能引起水土流失的自然资源开发利用、生产建设等活动，实行谁开发利用谁保护，谁治理谁受益，谁造成水土流失谁负责治理和赔偿损失的原则。
第四条 各级人民政府应当将水土保持工作作为重要职责，采取切实可行的措施，组织开展水土保持宣传教育，增强全民的水土保持意识，推广水土保持先进技术，有计划地培养水土保持科学技术人才，做好水土流失防治工作。实行水土保持目标考核责任制。定期向同级人大或其常委
会和上一级水行政主管部门报告水土保持工作。
第五条 市水行政主管部门主管全市水土保护工作。区、县（市）水行政主管部门主管本行政区域内的水土保持工作。各级水行政主管部门的水土保持监督管理机构，负责水土保持工作的具体事务。水土保持监督管理队伍应当保持相对稳定。
乡、镇人民政府应加强水土保持工作的管理，日常工作由乡、镇水利水土保持管理站实施。
计划、建设、规划、环保、土地等有关职能部门按照各自的职责分工，协同做好与水土保持相关的工作。
第六条 各级水行政主管部门主管水土保持工作的主要职责是：
（一）组织宣传贯彻实施水土保持法律、法规和政策；
（二）编制水土保持规划，制定水土保持年度实施计划，并监督实施；
（三）负责审批水土保持方案，并监督实施；负责水土保持经费、设施和物资的管理和使用；征收水土保持设施补偿费和水土流失防治费；
（四）负责水土流失的预防、治理、监督，以及对水土流失进行监测和预报；
（五）查处水土保持违法行为。
第七条 市、区、县（市）水行政主管部门应当在调查评价水土资源的基础上，会同有关部门编制水土保持规划，报同级人民政府批准。区、县（市）人民政府批准的水土保持规划，须报市水行政主管部门备案。水土保持规划的修改，须经原批准机关批准。
城市水土保持规划必须纳入城市发展总体规划，按照各自的职责有计划地组织实施。
本市三峡库区和长江一级支流的水土保持规划，由市水行政主管部门会同有关区、县（市）人民政府编制，报市人民政府批准，由市水行政主管部门监督实施。
第二章 预 防
第八条 本市辖区内列为国家水土保持重点防治区的区、县（市）以及长江一级支流沿岸的区、县（市）为三峡库区水土流失重点防治区，当地人民政府应因地制宜，采取综合措施，根据规划营造水土保持林草带、经济林果带，修建截留沉沙保护带等工程措施，严禁随意倾倒土石、尾
矿、废渣，切实防治水土流失。
第九条 区、县（市）人民政府应当根据本行政区水土流失状况，划定水土流失重点治理区、重点预防保护区、重点监督区，并予以公告。
第十条 市、区、县（市）人民政府应组织全民造林种草，增加植被，扩大林草覆盖面积。
第十一条 禁止毁林开荒、烧山开荒、破坏植被和在陡坡地铲草皮、挖树兜。
禁止在铁路、公路、堤防、河道、渠道、水工程界定的管护区范围内堆弃土石、尾矿、废渣等。
禁止在崩塌滑坡危险区、泥石流易发区取土、挖砂、开矿采石。崩塌滑波危险区、泥石流易发区的范围，由区、县（市）人民政府划定并公告。
第十二条 禁止在二十五度以上陡坡开垦种植农作物。安置三峡库区移民确需开垦种植农作物的，必须从严控制，并采取水土保持措施切实防止水土流失。
本办法实施前已在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物的，应在建设基本农田的基础上，逐步退耕，植树种草，恢复植被；短期内不能退耕的，应由区、县（市）人民政府作出规划，逐步修建成梯地，或者采取其他水土保持措施。
对二十五度以上的荒坡地，不得全垦整地造林。在五度以上、二十五度以下坡地整地造林、抚育幼林和栽种经济林木，必须采取水土保持措施，防止水土流失。
第十三条 开垦二十五度以下、五度以上的荒坡地，开垦面积在十亩以上的，必须同时提出防止水土流失的措施。属集体所有的荒坡地，必须经县级水行政主管部门批准；属国有的荒坡地，必须经县级水行政主管部门批准后，方可向县级以上人民政府申请办理土地开垦手续。
第十四条 在林区采伐林木应当因地制宜，合理采伐，严格控制皆伐。集中采伐林木面积在五亩以上的单位和个人，在向林业行政主管部门申请办理采伐许可证的同时，必须向水行政主管部门申报采伐区和集材道的水土保持方案，经批准后方能采伐。采伐区和集材道的水土保持措施由
水行政主管部门和林业行政主管部门共同监督实施，并在采伐的当年或次年内由采伐者完成大于采伐面积和株数的更新造林任务。
第十五条 对水行政主管部门投资营造的水土保持林、水源涵养林只能进行抚育和更新性质的采伐。采伐时所提取的育林基金必须用于营造水土保持林、水源函养林。
第十六条 乡、镇和农场、牧场、林场应建立封山育林、育草制度。从事农副业生产活动应当采取水土保持措施，保护植被，防止水土流失。
第十七条 修建铁路、公路、水工程、机场港口码头，城镇搬迁，开办矿山企业、电力企业及其他大中型工业企业，其开发建设项目环境影响报告书中，必须有同级水行政主管部门批准的水土保持方案，环境保护行政主管部门才能批准开发建设项目环境影响报告书，开发建设单位方可
向计划行政主管部门申请审查建设项目可行性研究报告。
前款之外的房地产、城市建设、企业兴（迁）建、交通、通讯等可能造成水土流失的生产建设、资源开发项目，必须先提交水土保持方案报告书或水土保持方案报告表，并经该项目审批权限的同级水行政主管部门批准后，方可按照基本建设程序申请办理有关手续。
第十八条 水土保持方案须经科学论证，论证所需费用，在建设项目可行性研究费中列支。
从事编制水土保持方案的单位，必须持有市级以上水行政主管部门颁发的《编制水土保持方案资格证书》。
第十九条 本办法实施前已建、在建的工矿企业和各种工程项目，造成水土流失尚未治理的，应采取水土保持措施，并自本办法实施之日起六个月内编制水土保持方案，报该工程审批权限的同级水行政主管部门批准后，由工程所在地的水土保持监督管理机构监督实施。
第二十条 建设项目中的水土保持设施，必须按批准的水土保持方案，实行与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的“三同时”制度。水行政主管部门应对设计和施工活动进行监督检查。建设工程竣工验收时，水行政主管部门有权参与验收。水土保持设施未经验收或验收不合
格的，建设工程不得投产使用。
第二十一条 任何单位和个人不得侵占和破坏水土保持设施。
单位或个人在建设和生产过程中，因建设、生产需要确需损坏水土保持设施的，必须向水行政主管部门缴纳补偿费。其补偿费必须专项用于水土保持设施建设。
第三章 治 理
第二十二条 治理水土流失应贯彻自力更生为主，国家补助为辅，依靠群众劳动积累的原则。鼓励水土流失区的农业集体经济组织和农民投资投劳，结合治理水土流失，对土地进行综合开发、利用。
农民依照承包合同进行水土流失治理，在修建梯田、梯地中增加的耕地面积归承包者使用，并从受益当年起三年内免征农业税或农林特产税；单位或个人投资、投劳承包开发治理荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”资源，治理水土流失后，栽种的经济林木及果实归开发者所有，并从受
益当年起，三年内免征农林特产税。在承包合同有效期内，可以依法继承、转让。
第二十三条 国有土地的水土流失，由地方人民政府或土地使用单位负责治理；集体所有土地的水土流失，由农业集体经济组织或土地承包人负责治理。
第二十四条 市、区、县（市）人民政府应根据水土保持规划，组织有关部门和单位有计划地对水土流失进行治理。治理水土流失应当以小流域为单元，以经济效益为中心，以建设基本农田和经济林为重点，山、水、田、林、路统一规划，综合治理。实行治理保护与开发利用水土资源
相结合，工程措施与生物措施相结合，坡面治理与沟道治理相结合，田间工程与蓄水保土耕作措施相结合。因害设防，层层拦蓄，建立综合防护体系。
第二十五条 生产、建设过程中产生的土、石、废渣或尾矿、尾渣等，其堆放应符合水土保持规定，并视当地情况采取修筑拦渣坝、围渣堰及覆土造地等措施对废弃物进行妥善处理。露天采矿场或土建工程开挖面，应及时整修场地，植树种草，恢复植被。
第二十六条 单位或个人在生产、建设过程中，必须采取水土保持措施，对造成的水土流失负责治理。
单位或个人从造成水土流失起超过六个月未进行治理的，自行治理连续两年验收不合格的，或因技术原因无力治理的，必须缴纳水土流失防治费，由水行政主管部门统一组织治理。
建设过程中发生的水土流失防治费，从基本建设或更新改造投资中列支；生产过程中发生的水土流失防治费用，从生产费用中列支。
已发挥效益的水利、水电工程，要按照库区流域防治任务的需要，每年从收取的水费、电费中提取部分资金，由水库、电站掌握用于本库区及其上游的水土保持。
第二十七条 市、区、县（市）人民政府应当将水土保持规划确定的任务，纳入国民经济和社会发展计划，安排专项资金，并组织实施。水土保持专项资金应当随着经济的发展和财力的增强逐步增加。
市、区、县（市）人民政府应从小型农田水利资金、水利建设基金、以工代赈资金、农业发展资金、扶贫资金、育林基金中安排部分经费，用于水土保持。
市、区、县（市）人民政府应从水土保持经费中，根据受益快慢，安排部分资金实行有偿使用，滚动发展，回收的资金继续用于水土保持。
第二十八条 水土保持专项资金应设立专户管理。主要用于防治水土流失以及有关科研、规划、宣传和培训等工作，任何部门和单位不得挪作他用。
第二十九条 国家资助的重点小流域治理任务完成后，由县级以上水行政主管部门按国家小流域治理标准组织验收。验收合格后应当建立档案，设立标志，建设的水土保持设施必须经常检查、维护，确保工程设施正常发挥效益。
乡、镇人民政府应当加强对水土保持治理成果的管护，根据当地实际情况，制定管护办法，落实管护责任制和管护人员。
第四章 监 督
第三十条 市、区、县（市）水行政主管部门应建立水土保持监测网络，对水土流失动态、防治情况和效益等进行监测预报，并定期公告。
第三十一条 市、区、县（市）水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当对《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国水土保持法实施条例》和本办法的执行情况实施监督检查。
乡、镇人民政府应有专人负责本乡、镇范围内的水土保持监督工作。
水土保持监督执法人员必须经考核合格后，方能上岗工作，凭县级以上人民政论颁发的执法证件，对本行政区域的水土流失及防治情况进行现场监督检查。被检查的单位或个人必须如实报告情况，提供资料。
第三十二条 国家和地方安排的水土保持经费，在总额中安排百分之二十用于宣传、预防、监督、管护。
第三十三条 地区之间发生的水土流失防治纠纷，应协商解决；协商不成的，由上一级人民政府处理。
第五章 奖励与处罚
第三十四条 在水土保持工作中做出显著成绩的单位和个人，由市、区、县（市）人民政府或水行政主管部门给予表彰、奖励。
第三十五条 违反本办法第十一条三款、第十二条一款、第十三条、第十四条、第二十六条一款之规定的，由县级以上水行政主管部门按《中华人民共和国水土保持法》的有关规定处罚；需要处以罚款的，按《中华人民共和国水土保持法实施条例》规定的标准执行。
第三十六条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由市、区、县（市）水行政主管部门处罚：
（一）违反本办法第十一条一款规定的，责令立即停止违法行为，采取补救措施，并处以造成的水土流失面积每平方米一至五元罚款；
（二）违反本办法第十一条二款规定的，责令停止违法行为，采取补救措施，并处以五百元以上，五千元以下罚款；
（三）违反本办法第八条、第二十五条规定的，责令停止违法行为，采取补救措施，并处以一千元以上，五万元以下罚款；对情节轻微的，危害不大的，可以对公民当场作出五十元以下、对法人或者其他组织当场作出一千元以下的罚款。
（四）违反本办法第十七条、第十九条规定，从事生产和建设活动，不按规定申报或补报水土保持方案的，责令停止违法行为，限期编报，可并处五百元以上，三万元以下罚款；
（五）违反本办法第二十条规定的“三同时”制度或水土保持设施未经验收，以及验收不合格投产使用的，责令停止违法行为，采取补救措施，可并处二千元以上，五万元以下罚款；
（六）违反本办法第二十一条一款规定，侵占和破坏水土保持设施的，责令限期恢复原状，赔偿直接经济损失，可并处恢复原状所需总造价的百分之二十的罚款；
（七）不按规定缴纳水土保持设施补偿费或水土流失防治费的，责令限期缴纳。逾期缴纳的，按日加收千分之三的滞纳金，可以并处五万元以下罚款。
第三十七条 本办法第三十六条所列的违法行为发生在本市三峡库区水土流失重点防治区的，从重处罚。
第三十八条 因人为造成水土流失致使他人遭受损害的，应负损害赔偿责任。其赔偿费包括：（1）公私财产遭受的直接损失；（2）受害单位和个人在正常情况下可以获得但因水土流失危害而未能获得的收入；（3）为消除危害后果，恢复原状而需要付出的费用；（4）造成人身伤
亡的赔偿费。
赔偿损失责任和赔偿金额的纠纷，根据当事人的请求，由市、区、县（市）水行政主管部门调解。当事人对调解不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可直接向人民法院起诉。
由于发生不可抗拒的自然灾害并已采取合理措施，经水行政主管部门查实并作出“不能避免造成水土流失危害”认定的，不承担责任。
第三十九条 拒绝、阻碍水土保持监督执法人员执行职务未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。
复议机关应当在接到复议申请之日起六十日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的，当事人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第四十一条 水土保持监督执法人员在执行职务时玩忽职守、滥用职权、贪赃枉法的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十二条 水土流失防治费、水土保持设施补偿费征收管理和使用办法，由市水行政主管部门会同市财政、物价部门制定。
第四十三条 本办法所称水土保持设施是指：
（一）梯田梯土、截流沟、蓄水设施，排水沟、沉沙凼、沟溪防护、跌水等构筑物；
（二）拦渣坝、尾矿坝、护坡坝、护坡、护堤、挡土墙、谷坊、水平阶、鱼鳞坑、拦山渠、水土保持专用道路等工程；
（三）水土保持林草、水源涵养林、植被、植物埂、果园等植物设施；
（四）监测网点和科研试验、示范场地，标志碑牌、仪器等设施；
（五）其他水土保持设施。
第四十四条 本办法具体应用中的问题，由市水行政主管部门负责解释。
第四十五条 本办法自1998年1月1日起施行。
1997年11月28日
正确的观点、缺憾的论证
——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文
李龙* 黄锫**
内容提要：本文认为郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文的论点是正确的，但是论证过程中存在的缺憾使该论点所质有的说服力有所削减，且文中三个论据——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在被人误解以至利用的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。
关键词：法治 穷国无法治 愚昧无法治 乱世无法治
法治（依法治国）[1]当为时下法学界最为热门的话题之一，这主要是因社会经济的发展对制度秩序的渴求以及中国法学界同仁对这种渴求的回应而发生。回应中因人而异必然存在不同的观点和学说，也表现出各种各样的心态，其中有些情绪不免激进偏颇。《法学研究》2003年第6期刊发了郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文（以下简称“郝文”），文中对在回应声中存在的急躁情绪进行了分析和批驳。该文以三个决然性结论——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——为大前提，以我国的经济水平、文化素质和社会稳定状况三个方面的欠缺为小前提，并辅以大量的量化实证数据，推断出我国法治建设进程应当渐进的结论。单从其论点看来，其内涵应说是无可厚非，正所谓不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海，中国法治进程的确不能一口气吃成胖子，不能翻演经济“大跃进”的闹剧。然而，玉亦有瑕疵，郝文论证过程中存在的缺憾使文中论点质有的说服力有所削减，且论证的三个大前提显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在被人误解以至利用的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。以下本文将就郝文中所存在的一些缺憾以及中国法治的渐进性问题作一抛砖引玉的探讨。
一
讨论“法治”相关命题必须明确的一个前设是：什么是“法治”？这一前设的明确是讨论的基础，否则之后的论述就会如空中楼阁，水中浮萍，失去了对象所指，也失去了讨论的意义所在。
郝文在切入论证之前并没有集中笔力明确界定中国依法治国的具体所指，而只是从正文中零碎的提及：如在文章第（一）部分开头说道：“法律不同于道德的一大特点，就是前者的实现比后者需要更多的经济成本。因此，极言之，穷国无法治”。从前后的逻辑关系看来，郝文此处将“法治”视为“法律的实现”，这就类似于纯粹法学派创始人凯尔森所认为的：“法治原则并不保证政府统治之下的个人的自由，亦即创造法律与应用法律这两种职能之间的关系；它的目的是使后者与前者相一致。”[2]因此似可将其归属于实证主义法学的法治观点，偏向于形式主义法治。然而，在郝文第（三）部分写到“极而言之，乱世无法治（无正常的，以保障人权为核心的法治）……”。推敲看来，这里认为“正常的法治”是以“保障人权”为核心的，这又可以归纳到自然法学性质的法治观点，偏向于实质主义法治。在同一文章中前后跳跃式出现两个具有不同价值趋向甚至在一定意义上相互排斥的法治概念，这不能不说会对论证的逻辑连贯性产生负面的影响。特别在我国目前转轨时期，法治建设刚刚开始步入轨道，千头万绪纠织在其中，“依法治国”虽然在政治层面上已经被确立，但实际上对于具体的含义还没有达成共识，发展的方向还没有完全的清晰和明确。因此，在具体论述中国的“依法治国”是否渐进时，如果没有对这个概念本身的事先明确，那么是否会陷入一种喃喃自语的尴尬处境呢？
进一步说，对于法治含义理解的不同甚至会导致对论证意义的摧毁。比如，在王人博的研究中，发现其实中国古代法家的思想已经可以给我们提供一个最低限度的法治标准了[3]，夏勇的研究也发现法家的法制思想在一定程度上与英国实证主义法学家拉兹（J.Raz）的法治观点有相似之处[4]，高鸿钧则将古中国秦朝在法家思想影响下建立的法律秩序称为“非民主的实质法治”[5]，认为“在非民主体制下，虽然有超越法律之上的权威，但是，只要这些权威的意志通过法律予以确认和推行，这种秩序便是法治”[6]。那么，如果从这种意义上来理解法治，法家的法制也是“依法治国”可能的一个发展方向，这当然不是我们所愿。此外，德裔法学家弗里德曼还认为“法治”是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治之下。”[7]按照这种理解，那我国的法治水平早在千年以前就已经达到很高的境界，并且一直以来都是法治国家，我们根本就没有必要谈论建设法治的进程到底应该是渐进的还是一步登天诸如此类问题了，因为这样理解法治的话我国已经是一个完全的法治国家了——这显然是荒谬的。对于中国法治建设中隐含的这种歧途是比较容易明了的，此处提及仅仅是为了强调确定论证概念的含义对于论证的重要性。
法治概念泊来自西邦，稍细查之，它在其本源处也是支流纵横、交错密布的：从具体制度形态角度粗略划分大致就有英国的“法律之治”（rule of law）和德国的“法治国”(Rechtsstaat)两大类型[8]，如果具体到各个国家考察又会发现相互之间的制度设置琳琅满目，不一而足；从学术观点角度粗略考察大致就有“形式主义法治观”、“实质主义法治观”和“统和与超越法治观”三种类型[9]，在每一种类型中更可发现各帮各派观点林林总总，层出不穷。更有甚者，同个学术派别之内，具体到某个特定的学者，其关于法治究竟指什么的认识也会有前后承转变化之处[10]。在我国，现代意义上的“法治”初显始于清末[11]，后为战争与革命阻，曲进在新中国初，断档于文革，复苏自拨乱反正，起步发展至今，这一曲折的过程反映了中国作为一个独具特色的文明古国接受异质外来文化的痛苦与挣扎，在这种痛苦与挣扎中，法治之中的异质基因被本土基因所吸收，本土基因由于法治的引入得到改造，双方在矛盾、磨砺中不断发生发展变化，形成“我不是原来的我，你也不是原来的你”以及“我中有你，你中有我”的混沌局面。在此情形下，关于法治是什么？我们应该建设什么样的法治？就成为最错综的疑问之一，上世纪末20年内发生的两次有关“人治与法治”的大讨论都与这个问题紧密关联[12]。然而，观点学说以及实践的差异不能成为具体论证法治相关问题时缺失“法治指什么”这一论证前设的借口，恰恰相反，正是因为对法治理解的多样性，才更有理由必须在具体论证过程中明确立足点所在，避免在论证过程中打迷踪拳，令人摸不着头脑。
那么我们应该在什么样的法治含义范围内讨论中国“依法治国”的渐进性？我们认为，简单的定义，法治是一种的理想社会秩序。具而言之：
第一：在这种理想的秩序中，以“法律”[13]作为形成、维持、恢复秩序的主要手段。秩序是人类有序化的社会组织形式和生活方式，可以分为自然演进形成的和人为建构形成的两种主要方式。法治作为一种理想的秩序是以“法律”作为形成的主要手段，其他与法治并列的秩序选择包括以超自然神灵的权威作为形成秩序主要手段的“神治”，以具有超凡人格魅力的一人或数人的意志和行为作为形成秩序主要手段的“人治”，以血缘社会中自然形成的不成文的道德规范作为形成秩序主要手段的“德治”。
第二：在这种理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵从、特别是权力的服从。所谓“普遍遵从”包括了权利义务拥有者的遵从，也包括了权力职责拥有者的遵从。其中后者尤其显得重要，富勒（L.Fuller）法治八原则中最后一条原则：“官方行动和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是这个意思。他认为在法治八原则中，这一原则是最复杂而且也是最关键的，指出“法治的实质必然是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法治不是指这个意思，那就什么意思也没有。”[14]拉兹（J.Raz）则认为虽然广义上的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是按照政治法律理论，法治应仅指政府应该由法律来统治并服从法律[15]，可见他对权力职责拥有者守法之于法治的重要意义的重视。
第三：在这种理想的秩序中，人们所遵从的法律本身是制定良好的法律。何谓“制定良好”，也就是法律是否“制定良好”的判断标准是什么？这个问题是形式法治论与实质法治论争论的焦点所在，也是自然法学与实证法学争论的焦点之一。形式法治论一般认为判断良好法律的标准在于制定法本身。如富勒（L.Fuller）所主张的法治八原则：法应具有一般性；法应公布；法不应溯及即往；法应明确；法不应自相矛盾；法不应要求不可能实现之事；法应稳定；官方的行为应于宣布的法律保持一致。其中前七条原则都是限于对法律本身性质的考察，富勒本人也承认他所说的法治原则主要是指法律的“内在道德”[16]，也可以称之为“程序自然法”，而不是“实体自然法”，“实体自然法”指的就是实在法之外的包含公平、正义、民众的认同等内容的实质性价值标准[17]。实质法治论是作为弥补形式法治论的缺陷而出现的，它认为除了根据法律本身的属性来判断法律的优劣之外，还必须引入法律之外的判断标准，比如公平、正义、人权等价值标准。如1956年《德里宣言》（Declaration of Delhi）在继承1955年《雅典决议》（Act of Athens）所提出的“能动的法治概念”的基础上[18]，认为“在自由社会里”，法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件。”[19]应如何在这两种观点中进行取舍呢？我们认为，法律是否“制定良好”的判断标准应有两个层次：
层次一：制定的法律首先必须符合明确、稳定、公开、可行、不溯及即往、不自相矛盾六个形式品格。这六个法律的形式品格是法律可行性的前提。
层次二：制定的法律本身的合法性来源于它的合宪性，也就是符合宪法的规定（实体的和程序的），在这个意义上，宪治是法治的最高形态，因此，违宪审查机制建立和健全作为实现“法之合法性”的必备要件由为显的必要。值得强调的是，在此并没有引入法律之外的价值标准来判断，这是因为考虑到现代社会价值多元化倾向使得价值的普遍认同难度加大，即使有一种词语表述能够得到普遍的认同，但对于其中具体含义的理解也仍然是多纬度的。不过随之而来的问题是，应该如何保证宪法的“合法性”呢？这就必须引入“民主”这个概念，只有在真正民主制度下（选举制度，多数表决制度，尊重少数意见原则，最广泛的社会利益团体的互动）产生的宪法才能获得其“合法性”。换句话说，民主为宪法（进而为法治）提供了正当性的基础[20]。
第四：在这种理想的秩序中，还必须存在着健全的法律执行机构和司法判断机制。法律执行机构的任务是按照规定的程序执行法律，其中不可避免存在的行政自由裁量权应通过正当程序要件加以控制。司法判断机制是在两造对抗的情形下对违反法律规定的是非断定，无论是平等主体间的纠纷还是不平等主体间的纠纷，任何利益受影响者都应有途径通过司法审查的途径加以解决，并且这种途径是能够尽量的省时省费。由于司法判断的结论往往会不利于其中一方，影响其利益的存在状态，因此判断者以中立的地位、不偏不倚的姿态作出判断是吸收失利一方不满情绪的主要形式。这种中立地位既表现在法院外部的独立地位和姿态上，也表现在法院内部法官个人判断作出的自主程度之上，由此司法独立就成为健全司法判断机制的主要标志。同时还应通过培养健全成熟的法律职业家共同体作为辅助司法活动以及纠正司法偏差的重要力量[21]。
需要特别强调的是，这种秩序是“理想的”。“理想的”表述说明对“法治”的择优而录，也就是说在多种秩序选择中意识到“法治”之优或是意识到其“害”之轻，这为我们的实践追求提供了必要性的前提。分析实证主义法学的代表拉兹（J.Raz）将“法治”看作是法律制度的一种重要品德[22]，新自然法学派代表菲尼斯（John Finnis）将法治视为使法律制度在法律上处于的“良好状态”[23]都与此层意思曲径相通。称其为“理想的”还说明“法治”在现实中尚未实现或者并未完全实现，这为理论构建提供了可能性的前提，也为讨论实现过程的渐进或跃进提供了选择的余地。在这一层意义上，拉兹所持的完全符合“法治”之不可能性观点[24]以及富勒（L.Fuller）所认为的由于法律与道德的一致性，任何一种法律制度都必然与“法治”部分相符的观点[25]都可以在这一表述中得到体现。
特别需要指出的是：法治是一种理想的完美的秩序，根据以上几个标准，在现代社会中任何一个国家的秩序都或多或少的体现了法治的某个或某几个方面，同时又没有任何一个国家的秩序绝对完全的符合上述法治秩序的标准。因此，我们对法治的感受存在于对法治的追求过程当中，它好比绝对真理一样或许永远无法被完全的实现，但是我们总是在无限的接近它，并且于此同时获得一个又一个的相对法治。法治对于我们来说只是一个“度”的问题，我们努力的方向是使这个“度”向上行而不是相反。
二
（一）关于“穷国无法治”
郝文认为，“一个国家法治水平的高低说到底是由社会的经济发展水平决定的……”，“极而言之，穷国无法治”，同时举出了较为详实的资料证明我国以人均GDP计算来看，尚处在全部五个档次中倒数第二的位置。同时，郝文还认为地方法治水平的高低主要依赖地方财政的支持，而我国由于东西部经济发展水平较大，随之法治发展的水平也有很大的差距，这就会导致中国实现法治的过程要慢慢来，并且还具体说明实现的时间在2090年或2090年之后。此外，经济现代化的实现要比法治现代化的实现容易，法治现代化的实现还要受制于本国特殊的政治制度和文化战略，协调各方的关系是史无前例是课程，需要慢慢探索，因此中国法治建设的道路是独特的，渐进的。
