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适用《无照经营查处取缔办法》应当注意的几个问题

杜茂德 高长玉


国务院《无照经营查处取缔办法》已经颁布实施，这一行政法规对于查处与取缔非法经营，保护合法公平竞争，增强工商行政执法权威具有重要意义。

在执行该行政法规实践中，笔者认为有以下问题应该引起执法人员的注意。

一、 注意无照经营行为的范围界定。

在以往法律法规的规定中，无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为。而《无照经营查处取缔办法》对此进行了扩大解释，该办法第四条明确规定，下列五种违法行为都属于该办法所调整的无照经营行为。

一是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

二是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

三是已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

四是已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

五是超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

二、注意无照经营的处罚适度。

如果单纯从《无照经营查处取缔办法》第十四条规定看，该法规对无照经营的处罚十分严厉。除没收非法所得外，并处2万元以下；2万元以上20万元以下；没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款三个档次的行政处罚。构成犯罪的，还要依照刑法非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险品肇事罪的规定追究刑事责任。

但是，我们在执行这部行政法规时，必须对法规的通篇规定进行考虑，不能一叶障目，失之偏颇。该法规第八条规定，工商行政管理部门查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。这一规定实际上就将不是国家法律法规禁止、限制的经营行为排除在严管重罚的范围之外。对于这类无照经营行为，工商行政管理机关在进行处理时，应当给与引导和规范，在处罚上予以从轻或者减轻，不能搞重罚扩大化。

三、注意罪与非罪的界限。

《无照经营查处取缔办法》为防止行政执法机关“以罚代刑”，突出规定了行政执法机关在行政处罚前，必须排除该行为尚未构成犯罪，也即必须遵循“刑罚优先”原则。

但是，这一规定并不是鼓励执法人员搞“刑罚扩大”，并不是所有无照经营行为都能构成犯罪。例如非法经营罪，根据我国刑法规定，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于是否属于情节严重，必须依据有关司法解释，并结合其社会危害后果进行综合评价。如在最高人民检察院发布的司法解释中，非法经营食盐，必须具有下列情形之一的，才构成非法经营食盐罪。

（一） 非法经营食盐数量在二十吨以上的；

（二）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。

因此，我们在调查与认定某一无照经营行为是否构成犯罪时，一定要严格把握好罪与非罪的界限，把国家的法律法规政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的行为，要因势利导，使其向着有利于社会经济发展的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

在执法实践中，一定要准确把握无照经营所涉及罪名的犯罪构成,正确识别罪与非罪的界限,既不要盲目扩大打击面,陷人于罪;又不要以罚代刑,让犯罪者逃脱法律的制裁.

四、注意工商部门与其他行政部门查处无照经营行为的职权分工。

工商行政管理部门作为政府的一个行政执法部门，不能包揽一切无照行为的查处。根据《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定，对于未取得许可审批手续而从事无照或超范围经营的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。可见，对无照经营行为的查处并不是工商部门一家的专利。因此，工商部门在调查处理有些无照经营行为时，应当搞清楚该行为是否已经由有关部门正在调查处理，如果有，就应当根据“一事不再罚”的原则与有关部门进行沟通或者将案件依法移交。

五、注意与其它法律法规的管辖竞合。

在《无照经营查处取缔办法》颁布之前，对于无照经营行为的处罚有多部法律法规予以调整。如未经核准登记而从事经营的企业法人或营业单位，适用《企业法人登记管理条例》进行处罚；未经核准登记而冒用有限公司或股份公司从事经营的，适用我国《公司法》和《公司登记管理条例》进行处罚；未经核准登记而以个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业名义从事经营的，分别依据《城乡个体工商户管理条例》、《个人独资企业法》、《个人合伙企业法》有关规定进行处罚；对于一些特殊行业的无照经营行为，要依据《煤炭法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《野生动物保护法》、《化学危险品安全管理条例》、《印刷业管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》等法律法规进行处罚。
国家外汇管理局


国家外汇管理局关于境外机构境内外汇账户管理有关问题的通知

汇发【2009】29号　


　　国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局；各中资外汇指定银行：
为规范境外机构境内外汇账户的开立、使用等行为，促进贸易投资便利化，防范金融风险，根据《中华人民共和国外汇管理条例》相关规定，现就有关问题通知如下。
一、本通知所称境外机构是指在境外（含香港、澳门和台湾地区）合法注册成立的机构。所称境内银行是指依法具有吸收公众存款、办理国内外结算等业务经营资格的境内中资和外资银行。
本通知所称境外机构境内外汇账户，不包括境外机构境内离岸账户（境外机构按规定在依法取得离岸银行业务经营资格的境内银行离岸业务部开立的账户）。
二、境外机构和境内银行应当按照本通知规定，开立、使用外汇账户，办理外汇收支业务，并遵守国家有关法律、法规等规定。
三、境内银行为境外机构开立外汇账户，应当审核境外机构在境外合法注册成立的证明文件等开户资料。证明文件等开户资料为非中文的，还应同时提供对应的中文翻译。除国家外汇管理局另有规定外，不需经国家外汇管理局及其分支局（以下简称外汇局）批准。
境外机构境内外汇账户户名应与其在境外合法注册成立的证明文件（或对应的中文翻译）记载的名称一致。
四、境内银行为境外机构开立外汇账户时，应当在外汇账户前统一标注NRA(NON-RESIDENT ACCOUNT)，即NRA＋外汇账户号码，并自行对境外机构中银行和非银行机构进行区别，以使与该外汇账户发生资金往来的境内收付款方及其收付款银行，能够准确判断该外汇账户为境外机构境内外汇账户。
本通知实施之日起18个月内，境内银行应当完成前款境外机构境内外汇账户统一标注NRA内部系统调整以及本通知发布前已开立境外机构境内外汇账户统一标注NRA等工作。

境内银行应按照《国家外汇管理局、国家质量检验检疫总局关于下发国际收支统计申报中特殊机构赋码业务操作规程的通知》（汇发［2003］131号）等规定，为开立外汇账户的境外机构申领特殊机构代码，向外汇局办理境外机构基本信息登记，并通过外汇账户管理信息系统向外汇局报送境外机构境内外汇账户开户、余额和收支明细信息。境外银行在境内银行开立的同业存款等外汇账户，不适用本款规定。
五、境内机构和境内个人与境外机构境内外汇账户之间的外汇收支，按照跨境交易进行管理。境内银行应当按照跨境交易外汇管理规定，审核境内机构和境内个人有效商业单据和凭证后办理。
境内银行完成NRA标注前，境外机构境内外汇账户向境内机构和境内个人支付的，汇款银行应在汇款指令交易附言中注明NRA PAYMENT,以使收款银行判断该项资金来源于境外机构境内外汇账户。境内机构和境内个人向境外机构境内外汇账户支付的，除按规定提供有效商业单据和凭证外，还应向汇款银行提供收款外汇账户性质证明材料；汇款银行如因提供的收款外汇账户性质证明材料不明等原因而无法明确该外汇账户性质，应当向收款银行书面征询该外汇账户性质，收款银行应当书面回复确认。
六、境外机构境内外汇账户从境内外收汇、相互之间划转、与离岸账户之间划转或者向境外支付，境内银行可以根据客户指令等直接办理，但国家外汇管理局另有规定除外。
七、通过境外机构境内外汇账户与境外、境内之间发生的资金收支，以及由此产生的账户余额变动，均应当按照有关规定办理国际收支统计申报。
八、未经注册所在地国家外汇管理局分局、管理部批准，不得从境外机构境内外汇账户存取外币现钞，不得直接或者变相将该外汇账户内资金结汇。
九、境外机构境内外汇账户资金余额，除国家外汇管理局另有规定外，应当纳入境内银行短期外债指标管理，以其作为境内机构从境内银行获得贷款的质押物的，按照境内贷款项下境外担保外汇管理规定办理。
十、境内银行办理境外机构境内外汇账户有关业务，应当遵守有关大额和可疑交易报告等反洗钱法律、行政法规、部门规章等的规定。
十一、境外机构和境外个人在依法取得离岸银行业务经营资格的境内银行离岸业务部开立离岸账户、该离岸账户和境内之间的外汇收支，严格按照《离岸银行业务管理办法》（银发［1997］438号）及其实施细则等有关规定办理。
十二、合格境外机构投资者外汇账户、外国投资者专用外汇账户、境外机构B股外汇账户、具有外交豁免权的外国（地区）驻华使领馆或者国际组织驻华代表机构境内外汇账户等开立、使用和关闭，国家外汇管理局已有规定的，从其规定；没有规定的，按照本通知规定办理，包括标注NRA等。
十三、违反本通知规定的，由外汇局依照《中华人民共和国外汇管理条例》等外汇管理规定予以处罚。
十四、本通知自2009年8月1日起施行，但通过外汇账户管理信息系统向外汇局报送境外机构境内外汇账户开户、余额和收支明细信息的规定除外，其具体实施时间由国家外汇管理局另行通知。
本通知由国家外汇管理局解释。
各分局、外汇管理部接到本通知后，应尽快转发辖内中心支局、支局和外汇指定银行。执行中遇到问题,请及时向国家外汇管理局综合司反馈。
电话：68402429、68402129 传真：68402430
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二ＯＯ九年七月十三日
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